裁判字號：最高法院98年台上字第6457號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四五七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
0巷19號（另案在台灣台中監獄台中分監上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一一二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二七九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴販賣第一級毒品予 陳亦昇 、 林鄭浪 、 林林義 無罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即被告甲○○被訴販賣第一級毒品予陳亦昇、林鄭浪、林林義，原審諭知無罪）部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知 海洛 因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍基於營利之目的，⑴於民國九十七年十月二十五日中午某時，將海洛因二包販賣給陳亦昇，並取得陳亦昇所交付之價金新台幣（下同）二千五百元；⑵於同年月二十七日上午六、七時許，將海洛因一包販賣給林鄭浪，並取得林鄭浪所交付之價金一千元；⑶於同年月二十八日上午七時許，將海洛因一包販賣給林林義，並取得林林義所交付之價金一千元；⑷於同年十一月七日上午六、七時許，將海洛因一包販賣給林鄭浪，並取得林鄭浪所交付之價金一千元。因認被告四次涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文；又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導，或為邀輕典而為不實陳述之可能，故其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，但被告前開被訴販賣海洛因予陳亦昇、林鄭浪、林林義部分，除施用毒品者陳亦昇、林鄭浪、林林義之指證外，並無其他補強證據可資佐證，爰為此部分無罪之諭知。然依卷內資料，陳亦昇於警詢時已陳稱：「（甲○○販賣毒品給你當時有無其他人在場？……）有綽號 洪仔治 及 阿炮 在現場」（見台中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第０九七００三五二七九號刑案偵查卷第十八頁），另被告於檢察官向第一審法院聲請羈押調查時亦供陳：「（洪清治有無什麼綽號？）洪仔治（台語）」、「（你是否認識綽號阿炮之人？）認識……」、「（你是否認識 郭信助 ？）應該就是阿炮……」（見第一審聲羈字第一七八六號卷第四頁正、反面）；又證人林林義於偵查中證稱：「（你弟弟林鄭浪是否也有施用毒品？）是，也是跟甲○○買的」、「（是你買了以後給林鄭浪用，還是林鄭浪自己跟甲○○買？）是他自己跟甲○○買的，都買五百元或一千元」（見偵字第二七九一四號卷第二十七頁），嗣於第一審復陳稱：「（你如何確定證人林鄭浪是跟甲○○購買毒品的？）因為甲○○家距離我家很近，證人林鄭浪是直接走過去的」、「（你有無跟證人林鄭浪一起去找甲○○買過毒品？）有」、「（跟證人林鄭浪一起找甲○○購買毒品幾次？係何時？）我忘記幾次了，但我記得最後一次就是九十七年十月二十八日我被查獲那天，該次我們兄弟一起去買」（見第一審訴字第五一００號卷第七十二頁正、反面），另證人林鄭浪於偵查時並供陳：「（你跟林林義都是各自向甲○○買毒品的嗎？）有時是各自，有時是一起去，施用毒品的錢是自己出的」（見同上偵查卷第二十八頁）。依陳亦昇、林林義、林鄭浪前開陳述，洪清治、郭信助於陳亦昇向被告購買海洛因時既均在場，則其等有否看見被告於九十七年十月二十五日中午某時販賣海洛因予陳亦昇之情形？林鄭浪已陪同林林義於九十七年十月二十八日上午七時許前往向被告購買海洛因，其能否證明被告確有該次販賣毒品之犯行？林林義既曾見林鄭浪徒步至被告住處購買毒品，則林鄭浪於九十七年十月二十七日上午六、七時許及同年十一月七日上午六、七時許在被告住處向被告購買海洛因之事，其有無目睹？陳亦昇、林林義、林鄭浪就此所為之陳述，如若屬實，能否資為彼此向被告購買海洛因之補強證據？即尚欠明瞭。實情為何？關乎被告被訴此部分販賣第一級毒品犯行能否成立，為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審未根究明白，並於理由內進一步說明，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於被告被訴販賣第一級毒品予陳亦昇、林鄭浪、林林義部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回（即被告被訴販賣第一級毒品予洪清治、郭信助，原審諭知無罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官就此部分上訴意旨略稱：被告與證人林鄭浪、林林義、郭信助於警詢中均供陳被告於案發當時無工作，則其應無收入，但依原判決認定之事實，被告卻有能力轉讓價值各一千元及五百元之海洛因予林鄭浪、郭信助施用（被告此部分犯行已判刑確定）；又依被告於偵查中之供述，其曾提供住處予毒販 黃淵明 、 柯昭德 居住，在此情況，若謂被告未與黃淵明、柯昭德共同或單獨販賣毒品予他人，實難以想像；另被告坦 陳其 未使用電話，陳亦昇、林林義、郭信助亦證陳其等均係前往被告之住處，直接向被告購買海洛因，並經由被告住處大門之小洞交易毒品，被告此項毒品交易習性，亦可佐證其有販賣海洛因之犯行。是由前開間接證據已足證明洪清治、郭信助所陳其等係向被告購買海洛因乙節，應屬實在，原判決卻認查無補強證據可證被告有此部分被訴販賣第一級毒品之犯行，自難認為適法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告明知海洛因為第一級毒品，不得販賣，竟仍基於營利之目的，⑴於九十七年十月二十八日某時，將海洛因八包販賣予洪清治，並取得洪清治所交付之價金四千元；⑵於同日晚上七時許，將海洛因一包販賣給郭信助，並取得郭信助所交付之價金四千元等情，因認被告二次涉犯販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，被告始終否認有販賣海洛因予洪清治、郭信助，而洪清治於偵查中雖陳稱有於前開時間向住於台中縣○○鎮○○路及中棲路附近之被告，購買四千元之海洛因八包，且被告之電話門號為0000000000號，但此與其於警詢所陳係向綽號「 阿慶 」之男子購買毒品及被告當時居住處所均在台中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷，並不相符，前開門號電話之申請人又係「 吳健嘉 」、「戶籍地址：金門縣金湖鎮料羅里料羅一五八號」；另郭信助於警詢及偵查中雖證陳有於前揭時間以一千元向被告購買海洛因一包，且被告之電話門號為0000000000號，然嗣於第一審已翻異改稱未向被告購買毒品，門號0000000000號行動電話復係於九十七年十月三十一日，始由住於台中縣○○鎮○○街○○○巷○號之 陳義傑 申請使用。則此部分除施用毒品者洪清治、郭信助之指證外，並無其他補強證據可資佐證。因認不能證明被告有此部分犯罪，爰撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：依卷附筆錄所載，被告、林鄭浪、林林義及郭信助於警詢中雖均供陳被告於案發當時無工作，但被告已併供稱：「我姊姊 黃春香 及我弟弟 黃金龍 寄郵局匯票給我，我弟弟黃金龍這個月（指九十七年十一月）有寄匯票五千元給我，我姊姊黃春香這個月有寄匯票二次共六千元給我」（見台中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第０九八００三００００號刑案偵查卷第一頁反面），足見其當時尚非全無收入，非無能力轉讓價值各一千元及五百元之海洛因予林鄭浪、郭信助；又被告於偵查中固坦陳黃淵明、柯昭德居住其住處時曾販賣毒品，但亦供陳其係向黃淵明、柯昭德購得海洛因（見偵字第二七九一四號卷第九頁），卷內復查無證據顯示被告與黃淵明、柯昭德共同販賣海洛因；另洪清治於偵查中係證陳其在被告住處外面交錢予被告，並在該處等候被告向朋友調取毒品（見他字第四八三一號卷第十六頁），郭信助於警詢時則陳稱其係至被告住處門口呼喊被告姓名後，被告即出來與其見面並交易毒品（見台中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第０九七００三五二七九號刑案偵查卷第二十二頁反面），其等均未證陳被告係經由住處大門之小洞交易海洛因。檢察官此部分上訴意旨指被告於案發時無工作，應無收入，卻有能力轉讓海洛因予林鄭浪、郭信助施用；被告既曾提供住處予毒販黃淵明、柯昭德居住，實難想像未與黃淵明、柯昭德共同或單獨販賣毒品；陳亦昇等人均證述被告有經由住處大門之小洞交易毒品習性，此亦可佐證被告確有販賣海洛因犯行。原判決卻認無補強證據可證被告有此部分販賣海洛因之事實，尚有違誤云云，以理想推測之詞，指摘被告犯罪，據指原判決違法，顯與卷內資料不相符合，非依據卷內資料執為指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十日
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