裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第250號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第250號上訴人即被告辛○○
號號現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第5100號中華民國98年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第27914號，及移送併辦案號：98年度偵字第3740號），提起上訴，案經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○販賣第一級毒品予己○○、乙○○、甲○○部分（即原判決犯罪事實二之㈠之1、2、3部分）及定應執行刑部分均撤銷。
辛○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又辛○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品予己○○、於97年11月7日販賣第一級毒品予乙○○部分均無罪。
事實
一、辛○○有違反藥事法、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、竊盜等前科，其中於95年間因毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年4月、1年5月及1年6月確定，嗣經減刑為有期徒刑8月、8月又15日、9月，合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於97年7月9日縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯）。明知 海洛因 為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣：
（一）辛○○基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月27日上午7、8時許，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號居處，販賣重量不詳之海洛因1包予乙○○，並收取乙○○所交付之價金1,000元。
（二）辛○○又基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月28日上午7時許，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號居處，販賣重量不詳之海洛因1包予由乙○○陪同前來之甲○○，並取得甲○○所交付之價金1,000元。
嗣甲○○因另案涉搶奪等案件，於97年10月28日17時許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號經警拘提到案後，甲○○於翌日向警供出其等施用海洛因之來源係辛○○，而為警於97年11月27日18時40分許，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號住處持拘票將拘提辛○○到案；復乙○○亦向檢察官指證施用毒品來源係辛○○而為警查悉上情。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明
一、證人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○於警詢供述對被告均無證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
（二）證人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○於警詢供述部分，業經被告之選任辯護人吳莉鴦律師就此部分證人之警詢供述之證據能力提出異議，主張不具證據能力等語（上更一卷第187頁）；復公訴人並未提出證據證明證人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○於警詢之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○之警詢供述，對被告不得作為證據。
二、警方職務報告對被告不具證據能力之說明
（一）按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為係刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，最高法院95年臺上字第3343號判決可資參照。
（二）本件警員職務報告既經被告之選任辯護人主張無證據能力等語（上更一卷第188頁），該職務報告係屬警員於審判外之陳述，應認對被告不具證據能力。
三、證人乙○○、己○○之偵訊具結證述具證據能力之說明
（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。
（二）查被告於上訴理由狀既指稱原審判決認定證人乙○○、己○○之偵訊供述具證據能力，有違證據法則 云云 （上訴卷第54頁），顯意指此部分證人乙○○、己○○之偵訊證述主張不具證據能力云云，惟查，證人乙○○、己○○之偵訊供述，均經具結，有上開證人結文在卷可佐（偵27914卷第33、34頁），既已依法具結，被告及其辯護人復未提出證據證明證人乙○○、己○○之偵訊具結之供述「具有顯不可信之情況」，則上開證人之偵訊供述，自均具證據能力，並非傳聞證據，是被告此部分所指，並非可採。
四、本案其餘未經爭執之供述證據之證據能力之說明
（一）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。
（二）查被告、其辯護人及檢察官於本院審理時，就本案之其餘供述證據例如證人甲○○等於檢察官偵查訊問時所為陳述之證據能力均表示無異議（上更一卷第188、275頁，至選任辯護人雖亦表示對證人乙○○、己○○偵訊所述之證據能力無異議，惟被告既已於上訴理由狀中敘明異議，此部分說明如前），既未於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告均有證據能力，併此敘明。
五、本案其餘非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。
（二）本件其餘非供述證據例如辛○○之搜索筆錄、扣押物品目錄表等，係員警經執行合法搜索扣押程序所得之結果，又被告及其辯護人均未爭執員警有何違法情形（上更一卷第
273、274頁），復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、有罪部分
（壹）認定事實所憑之證據及理由訊據被告於本院固不否認有於上揭時地與甲○○會面（上更一卷第287頁），惟矢口否認有販賣海洛因予乙○○、甲○○之事，辯稱：並未販賣海洛因予乙○○、甲○○云云（上更一卷第186、187頁），惟查：
一、被告有於97年10月27日上午7、8時許販賣海洛因予乙○○部分：
（一）業據證人乙○○於97年12月8日偵訊時證稱：「（97年10月28日驗尿那次是何時買的毒品？）97年10月27日早上7、8點在辛○○住處跟他買的，也是買1包1千元」等語（97偵27914卷第28頁）在卷，復於原審對偵訊是按照自由意識所述，偵訊時是說跟辛○○購買，並沒有提到合資購買等情自承在卷（原審卷第67頁反面）；參以被告與乙○○並無怨仇，亦據被告於本院 陳明 在卷（上訴卷第61頁），乙○○復稱被告係其叔輩，認識已十多年等情，亦據證人乙○○於原審陳明在卷（原審卷第65頁正反面），倘非確有其事，證人乙○○自無於偵訊設詞誣陷被告之必要；且乙○○於97年10月28日另案因施用毒品、搶奪為警查獲等情，亦為證人乙○○於原審陳明在卷（原審卷第65頁正面、68頁反面），其既於97年10月28日為警查獲，對該日期自有較深之特殊記憶，其於偵訊指證係97年10月27日向被告購買海洛因一節，該項購買日期之指證，顯非憑空杜撰，並非無據。
（二）再查，而被告於本院上訴審對該時地有為海洛因交易之事與乙○○見面等情亦自承在卷（上訴卷第117頁），又被告於本院更一審對證人乙○○當庭指證當日（係與被告合資，97年10月27日有交付1000元予被告，被告之後並有交付海洛因等情形）之證述，被告亦當庭表示「沒有意見」等語（上更一卷第291頁）；且證人乙○○雖於原審、本院更一審改稱係與被告合資購買云云，惟其於本院更一審時亦對上揭時地有前往與被告會面，且有交付購買海洛因之1000元予被告，之後被告亦有交付等值海洛因等情具結證稱：「（你是否有於97年10月27日上午‥‥向被告購買海洛因一千元？）是一起去拿的，我去被告家找被告，‥‥我們一人出一千元，我錢是交給辛○○，‥‥我拿了東西就回家了。（這包海洛因確實是被告交給你的？）是。（所述即97年10月27日當天的情形？）對。‥‥97年10月
27日找被告買海洛因的那次都是你出資的？）對，我就出一千」等語（上更一卷第288、289頁）在卷，亦足佐證當日被告與乙○○確有為交易海洛因之事於上揭時地見面，且被告確有收取乙○○所交付購買海洛因之1千元，其後，並有交付等值海洛因予乙○○之事。
（三）且查，證人即乙○○之兄甲○○於偵訊亦具結證稱：「（你弟弟乙○○是否也有施用毒品？）是，也是跟辛○○買的。（是你買了以後給乙○○用，還是乙○○自己跟辛○○買？）是他自己跟辛○○買的，都買5百元或1千元」等語在卷（見偵27914卷第27頁），並於原審亦具結證稱：
「反正不是我去買回來，就是證人乙○○去買回來，就是跟辛○○購買。（你如何確定證人乙○○是跟辛○○購買毒品的？）因為辛○○家距離我家很近，證人乙○○是直接走過去的。」等語在卷（原審卷第72頁），證人甲○○與乙○○係共同居住之親兄弟，二人均有施用海洛因之行為，並有一同施用海洛因等情，亦據證人乙○○於偵訊（偵27914卷第28頁）、證人甲○○於原審陳明在卷（原審卷第72頁反面），則甲○○知悉乙○○有向被告購買海洛因之事，自與常情相符，雖證人甲○○未於偵訊及本院明確證述乙○○向被告購買之日期，惟由證人甲○○上揭證述，亦足佐證乙○○確實亦有向被告購買海洛因之事，足認證人乙○○偵訊指證並非無據。至證人甲○○於本院更一審具結證稱：（你有無於97年10月27日看過被告辛○○賣海洛因給乙○○？）沒有云云（上更一卷第282頁），惟該次甲○○既無陪同乙○○前往向被告購買海洛因，其自未親眼目睹購買海洛因經過，然不足推定其於偵訊及原審證述「乙○○亦有向辛○○購買海洛因」之事，並非可採。
（四）被告先於偵訊、原審辯稱：沒有賣毒品給乙○○云云（偵27914卷第8頁），後於本院上訴審始改辯稱：是乙○○來找我，剛好我要去買毒品，他說我們一起合資云云（上訴卷第117頁），意指97年10月27日該次係屬合資云云，證人乙○○於原審及本院更一審亦翻異前詞，證稱係屬合資云云，惟查，倘被告與乙○○該次係屬合資，何以證人乙○○於偵訊對合資一節均未提及？且證人乙○○於原審98年2月16日審理時就合資購買經過，係證稱：我（指將錢）拿給辛○○，然後由辛○○出去調貨。拿貨回來，就跟我平分。‥‥合資購買的，是他出去拿貨，再拿給我云云（原審卷第66、69頁），於本院更一審則證稱：被告好像打電話叫別人拿來，‥‥對方來了之後，我就看到辛○○把二千元拿給對方，對方就把海洛因給辛○○，我們以目測對分後，我拿了東西就回家云云（上更一卷第288頁），則對該日合資購買經過，究係被告自行外出購買海洛因，或對方送海洛因過來而在乙○○面前進行買賣海洛因？證人乙○○前開於原審及本院更一審所述，前後已非一致；且查，買賣海洛因係最輕本刑無期徒刑之重罪，一般販賣海洛因不輕易於不熟識之人面前進行海洛因之交易，證人乙○○於本院更一審所述，亦與常情有違；遑論被告於97年11月27日為警查獲時，即向警供稱自己沒有電話等情，有被告97年11月27日警詢筆錄可佐（警35279卷第3頁正、反面），則證人乙○○於本院更一審證稱：被告好像打電話叫別人拿來云云（上更一卷第288頁），亦無佐證足認曾有其事，已難採信；再參以無論以1千元或2千元購買海洛因，均屬小量，衡情並無合資購買必要，是被告此部分所辯，及證人乙○○嗣後翻異前詞，證述合資云云，均非可採。
（五）綜上所述，依證人乙○○於偵訊之明確證述，被告於本院上訴審自承當日確有與乙○○見面論及海洛因交易之事，及證人乙○○於原審、本院更一審所述當日確有將購買海洛因之金錢交付予被告，被告亦有交付對價海洛因之事，佐以證人甲○○於偵訊及原審之證述，再參以證人乙○○與被告間相識十多年，並無怨仇等交情，足認證人乙○○上揭偵訊供述應堪採信，被告確有上揭時地販賣1000元海洛因予乙○○之事。
二、被告有於97年10月28日上午7時許販賣海洛因予甲○○部分：
（一）被告上揭時地販賣1000元海洛因予甲○○之事，業據證人甲○○於偵訊、原審具結陳明在卷；其於偵訊具結證稱：「我都叫他『文財』，警察有讓我指認照片是辛○○。‥‥我與辛○○是鄰居，住在他家附近。我向他買了幾個月，我沒有跟別人買過，只有跟他買而已。（最後一次跟他買毒品是何時？）97年10月28日早上約7點左右，在辛○○於中山南路740巷27號的住處，跟他買1千元的海洛因1小包，這包海洛因當天我拿回家就施用完了」等語（97偵27914卷第26頁），並於原審具結證稱：偵訊所述實在等語（原審卷第71頁）；且證人甲○○於原審亦具結證稱：
「（你最後一次向被告購買海洛因是何時？）97年10月27日或是28日，是在辛○○家中拿的，我好像是拿500元或是1千元給他。‥‥我記得最後一次就是97年10月28日我被查獲那天，該次我們兄弟一起去買。（97年10月28日是如何去購買毒品的？）我與證人乙○○徒步過去，我於辛○○家門口，要進去他家門口時，剛好遇到辛○○，我跟辛○○說要『軟的 伍佰 』或是『軟的壹張』（詳細金額不記得，平常我都是跟辛○○說伍佰或是壹張，壹張就是壹仟元的意思），然後辛○○馬上從他褲子前面右邊的口袋拿出來給我，我就將錢拿給辛○○，辛○○就收起來，然後我跟證人乙○○就離開他家。當日我是購買壹包海洛因，金額真的不記得，該包海洛因我們拿回家，於家中一起施用。這是最後一次我們去找辛○○拿毒品的情況。‥‥（提示97年偵字第21974號第26頁，你於97年12月8日偵訊中供稱你於97年10月28日跟辛○○購買1000元海洛因一小包，是否實在？提示並告以要旨）實在。那時製作筆錄時，我還記得。今日（指98年2月16日）因時間已久，所以不記得那時購買多少錢等語（原審卷第70頁反面、72頁反面、73頁反面），指證歷歷；復於原審當庭與被告對質，面對被告對質詰問時，猶證稱：「實際上，我不只跟你（指被告）買5、6次而已」等語（原審卷第73頁反面），堅指不移，倘非確有其事，衡情實難為如此明確之指證。參以證人甲○○既於97年10月28日為警拘提到案等情，亦有拘提報告書在卷可佐（他4831卷第41頁），其對當日日期必有深刻記憶，其於偵訊、原審指證係於「97年10月28日上午7時許」向被告購買海洛因，該購買日期之陳述，自甚明確可採。
（二）復查，被告於本院更一審雖辯稱：當日係與乙○○合資云云，惟被告對當日（即97年10月28日）確有於上揭時地與證人甲○○及其弟乙○○在自己住處會面等情於本院更一審亦自承在卷（上更一卷第287頁）；且查，證人甲○○於本院更一審亦不否認97年10月28日當日有與弟弟乙○○一同前往被告處之事，其於本院更一審具結證稱：「（你有無於97年10月28日那天跟你弟乙○○一起去找辛○○？）那天我是有跟我弟一起去到辛○○家門口。‥‥（你跟乙○○走到辛○○家門口的那天是97年10月28日？）對。
（當天情形為何？）97年10月28日那天我跟乙○○走到辛○○家找辛○○」等語（上更一卷第283頁），並供稱：
「（當天你與乙○○二人到辛○○家，是打算購買多少錢的海洛因？）好像是一千元。（你出資多少錢？）我出一千元。（買回的海洛因，你與乙○○二人如何分？）就一起吸食」等語在卷（上更一卷第285頁），由被告上開供述及證人甲○○於本院更一審上述證述內容，顯見被告及證人甲○○就97年10月28日當日甲○○有與乙○○一同至被告住處，且當日被告有收取購買海洛因之1000元，又當日甲○○確有出資1千元，並當日最後有買得海洛因之事均堪認定，更足認證人甲○○於偵訊及原審一再指證當日有向被告購買1000元海洛因，且係與弟弟乙○○一同前往乙節，絕非子虛。
（三）佐以證人乙○○於偵訊亦具結證稱：「（你跟甲○○都是各自向辛○○買毒品的嗎?）有時是各自，有時是一起去」等語（見偵27914卷第28頁），雖其於偵訊並未明確陳述與甲○○一起前往被告處向被告購買海洛因之日期，惟已足佐證其兄弟2人確有前往向被告購買海洛因之事，更足佐證證人甲○○於原審證述係兄弟2人一起前往向被告購買海洛因之事，絕非誣指，應可採信。再甲○○、乙○○係兄弟，復二人住於被告隔壁，係被告鄰居之子等情，亦據被告於偵訊、原審聲羈訊問時陳明在卷（偵27914卷第7頁、原審聲羈卷第4、5頁），證人甲○○指稱係徒步至被告家中購買海洛因乙節，更足認與事實相符；又被告與甲○○間並無怨隙，亦據被告於本院上訴審陳明在卷（上訴卷第61頁），則二人既無怨仇，復係鄰居相識多年，倘非確有其事，證人甲○○衡情自無杜撰情節，於偵訊及原審設詞誣陷被告之必要。
（四）至被告先於偵訊、原審辯稱：沒有賣毒品給甲○○云云（偵27914卷第8頁），後於本院更一審辯稱：我只知道他們兄弟（指乙○○、甲○○）在十月份時有去找我，他們是97年10月28日那天跟丁○○一起在我家巷口被抓的，甲○○跟乙○○來找我時，是乙○○去我家裡面找我，問我是否有海洛因，我就問他要多少並表示，我因為早上時我藥癮剛發作，也想跟他合資，一起去拿來用云云（上更一卷第287頁），及證人甲○○於本院更一審雖改口證稱：（指97年10月28日）我沒有進去跟辛○○接洽，是我弟（指乙○○）說要跟辛○○一起去買，他就跟辛○○一起去買，我只是在那裡等。‥‥97年10月28日那天我跟乙○○走到辛○○家找辛○○，辛○○說沒有，乙○○就跟辛○○去找朋友拿，我就在辛○○家等。等他們拿海洛因回來後，辛○○跟乙○○分一分，我們就回家了云云（上更一卷第283頁）。惟查，倘被告當日係與乙○○合資購買海洛因，何以被告及證人甲○○於警詢、偵訊、原審從未提及「當日係被告與乙○○合資購買海洛因之事」此節？證人甲○○於本院更一審始翻異前詞，所證並非可採，佐以證人乙○○於本院更一審經提示被告及證人甲○○前開證述內容，亦仍於同日具結證稱「沒有印象」等語（上更一卷第290頁），更足佐證被告此部分所辯，顯非可採。
（五）綜上所述，此部分依證人甲○○於偵訊及原審之具體證述，堅指不移，復據被告於本院更一審亦自承97年10月28日確有與證人乙○○、甲○○於上揭時地會面之事，並佐以證人乙○○之偵訊證述，參以證人甲○○與被告間並無怨隙，足認證人甲○○偵訊及原審所述，應堪採信，被告確有於97年10月28日上午7時許，販賣1000元海洛因予甲○○之事亦堪認定。
三、再按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），況近年來因毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品取得不易而物稀價昂，是販賣毒品者倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告販賣海洛因予乙○○、甲○○之犯行，其與證人乙○○、甲○○並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告販賣海洛因予乙○○、甲○○，主觀上具有營利之意圖，亦可認定。
四、再查，被告於97年11月27日18時40分許在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號居處，為警拘提到案，自翌日（即97年11月28日）遭羈押於臺中看守所等情，亦據被告於警詢自承在卷（偵27914卷第61頁反面）；而警方係於97年12月10日15時30分許經被告同意並簽立自願受搜索同意書同警方至臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號居處搜索等情，亦據被告於警詢陳明在卷（偵27914卷第61頁反面），再警方於97年12月10日在被告上址居所搜索雖未查扣任何毒品，亦有搜索筆錄、扣押物品目錄表之記載可佐（偵27914卷第64至66頁）。惟未查扣毒品或相關證物之原因甚多，或被告適於搜索前或查獲前已扔棄或另行藏放毒品等相關物品等，可能原因甚多，被告既已入看守所多日，自無可能於其身上查獲毒品；再參以被告於97年11月28日偵訊猶自承尚有於97年11月27日購買海洛因並施用之事，且有於97年8、9月間轉讓毒品予戊○○、於97年9、10月間轉讓海洛因予乙○○之事在卷（偵27914卷第9頁），顯見其於97年11月28日入看守所前，確有持有、施用、轉讓海洛因之事，然警方於97年12月10日搜索時，亦未再查扣得任何海洛因或施用、轉讓海洛因之相關物品，雖未能查扣上開海洛因等相關物品，亦不足因之遽認其確無上揭施用、轉讓海洛因犯行，是自難因距被告本件販賣毒品海洛因犯行已逾一個多月後，且被告已入看守所羈押多日後，始前往被告上址居處進行搜索，而未查扣任何海洛因等相關販賣物證，遽即認證人乙○○、甲○○前開指證被告販賣海洛因之事均非可採，率爾推定被告並無上揭販賣海洛因犯行，其理亦明。再證人甲○○雖偵查中證稱97年7月5日有向辛○○購買毒品，伊記得是因為在發生車禍後不久云云（偵27914卷第27頁），惟證人甲○○其後亦於偵訊證稱：（97年7月5日毒品跟何人買的？）是向一個叫 阿順 的人買的，辛○○出監後我就都是跟辛○○買。（上次開庭為何說97年7月5日那次是跟辛○○買？）時間記錯了等語在卷（偵27914卷第42頁），佐以被告辛○○於97年7月10日始因縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，自不可能於97年7月5日販賣毒品予甲○○，是證人甲○○雖曾於偵訊陳述「曾於97年7月5日有向被告購買海洛因」乙節，顯屬有誤，惟此部分無礙證人甲○○於偵訊及原審所述有於97年10月28日向被告購買海洛因乙節之認定，併此敘明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣海洛因犯行均堪認定。
（貳）論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。
」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦採同旨）。是被告犯後法律已有變更：
１修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，從而，經比較新舊法律後，以修正前之有關罰金刑之規定有利於行為人，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第1項之規定處斷，合先說明。
２另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1
項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。是此項減輕其刑之規定，又以修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定有利於行為人。惟按是否符「供出毒品來源而減刑」之修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣海洛因之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之海洛因後，持該海洛因販賣予他人之販賣海洛因犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該購來之海洛因所販賣予他人之販賣海洛因犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。查以本件被告上揭犯行而言，被告自始即否認犯罪，而無修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；復查被告於警詢固曾供稱： 伊都 是向朋友綽號「阿德」之男子拿取海洛因吸食，最後一次係於97年11月27日10時許，在大安鄉大安國中前，向該名綽號「阿德」之男子以新臺幣1000元購買一小包海洛因吸食。‥‥我於97年10月就開始跟該名綽號「阿德」之男子買海洛因吸食，共買過約50次。每次以新臺幣1000元之代價買壹小包海洛因。經警提供資料得知係丙○○。我都是用公共電話撥打丙○○所有之0000000000號手機聯絡。‥‥（指最後一次）係於97年11月27日10時許，在臺中縣○○鄉○○路旁之廟內之公共電話撥打0000000000號手機與丙○○聯絡。聯絡內容是購買毒品事宜等語（警35279卷第5頁反面、第6頁）在卷，惟依該次警詢指證內容，被告於97年11月27日向丙○○購買海洛因部分，顯與本件被告於97年10月27日、10月28日販賣海洛因予乙○○、甲○○之海洛因來源無關；而被告復未明確指證其餘向丙○○購買海洛因之時地，復無其他積極證據可資佐證向丙○○於不詳時地購買海洛因後，即用以於97年10月27日、97年10月28日販賣予乙○○、甲○○，是此部分尚難依被告上揭語焉不詳之警詢供述，認其已供出販賣予乙○○、甲○○之來源，是本件自無供出來源而為警查獲正犯或共犯之修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用餘地，併此敘明。
３是本件適用結果，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院
決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例之規定並無較修正前有利於被告，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定處斷。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣或轉讓。核被告辛○○如犯罪事實一之（一）、（二）之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開販賣第一級毒品罪2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告有違反藥事法、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、竊盜等前科，其中於95年間因毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年4月、1年5月及1年6月確定，嗣經減刑為有期徒刑8月、8月又15日、9月，合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於97年7月9日縮刑期滿執行完畢等情，有刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，各均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑各為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件如犯罪事實一之（一）、（二）之販賣第一級毒品犯行2次，各次販賣所得均係1千元，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，係屬較低額且零星之買賣，是被告上揭犯行對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其所為之上揭販賣第一級毒品犯行，各科處上揭法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，難認符比例原則，爰各依刑法第59條之規定，均酌減其刑。再被告就上揭販賣海洛因犯行部分，同時具有加重減輕事由，爰依法先加（除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後減。
四、原審判決對被告此部分販賣海洛因犯行論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及就被告此部分販賣海洛因犯行為修正前後之毒品危害防制條例之比較，尚有未洽；復未於理由欄內敘明認定被告此部分販賣海洛因之主觀犯意具意圖營利之販賣海洛因犯意認定之理由，亦有未合。被告上訴理由僅否認有販賣海洛因予乙○○、甲○○之事，就販賣予甲○○部分並未提出其他具體上訴理由，有上訴理由狀可佐（上訴卷第54、55頁），其空言否認有販賣海洛因予甲○○，顯非可採；而其就販賣予乙○○部分，再指稱原審判決認定證人乙○○之偵訊供述具證據能力，有違證據法則之違法；且原審判決以證人乙○○之尿液報告為唯一補強證據為不當云云（上訴卷第54頁），惟證人乙○○偵訊具結供述具證據能力，已如前述，復本件亦非僅依證人乙○○偵訊供述及其尿液報告為被告有於97年10月27日販賣海洛因予乙○○之認定，亦如前述，是被告此部分之上訴均無理由。惟原審判決關於被告販賣海洛因予乙○○、甲○○部分既有上開瑕疵可指，爰由本院將原審判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告曾有違反藥事法、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、竊盜等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其為圖一己私利販賣毒品海洛因，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，對社會治安之危害程度，並兼衡其販賣次數，各該次販賣毒品之情節及所得，並渠本件犯罪之動機、目的、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
六、本件沒收之說明按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。
前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度臺上字第7069號判決）；又依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上第2743號刑事判決參照）。查本件被告上揭如犯罪事實一之（一）及（二）之販賣第一級毒品之犯罪所得各1千元，雖未扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，仍皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告辛○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍於下列時、地，基於營利之目的為販賣海洛因之犯行及為無償轉讓海洛因之犯行：⑴於97年10月25日中午某時，將海洛因2包販賣給己○○，並取得己○○所交付之價金新臺幣2,500元。⑵於97年11月7日上午6、7時許，將海洛因1包販賣給乙○○，並取得乙○○所交付之價金1,000元。因認被告此部分均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌2罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例可資參照。再「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般；人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4974號判決意旨參照，另同院95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、被告被訴販賣第一級毒品海洛因予己○○部分：公訴人認被告有販賣己○○第一級毒品海洛因行為無非以證人己○○之警詢證述、偵訊結證及己○○確有施用毒品之事實為其主要論據。惟查：
（一）被告自警詢、原審及本院均否認有販賣海洛因予己○○之事；其於警詢、偵訊、原審、本院更一審均堅決否認認識證人己○○（警35279卷第4頁、偵27914卷第8頁、原審卷第17頁反面、110頁），被告於本院更一審供稱：我不認識這個人，也沒有跟這個人見面等語（上更一卷第186頁）在卷。而證人己○○雖於警詢證述有向被告購買海洛因，並於警詢證稱：「我○○○鄉○○路○○巷○號向文財購買海洛因。‥‥當時我是直接去溪州路家中向他購買。‥‥（辛○○販賣毒品給你當時有無其他人在場？……）有綽號 洪仔治 及 阿炮 在現場」（警35279卷第17、18頁），又於警詢證稱：（你向辛○○交易毒品時有無其他人在場？）綽號 洪仔帝 之男子在場等語（警30000卷第5頁反面），惟證人己○○此部分警詢供述並無證據能力，已如前述；且查，被告於警詢即供稱：○○○鄉○○路○○巷○號也不是我家等語（警35279卷第4頁），並供稱：他（指己○○稱）是到臺中縣○○鄉○○路去向我拿毒品，但是這個地方我沒有住過等語（上更一卷第271頁），復查無其他積極證據足認被告曾住於○○鄉○○路○○巷○號，自難以證人己○○警詢所述為不利被告之認定。復查，丁○○綽號為洪仔治，戊○○之綽號係阿炮等情，亦據被告於原審聲羈訊問時陳明在卷（聲羈卷第5頁），復據證人丁○○、戊○○於本院證述在卷（上更一卷第278至281頁），惟綽號「洪仔治」之證人丁○○於本院更一審具結證稱：從來沒有看過（你有無看過己○○找辛○○拿毒品？）沒有。‥‥（你是否有看過被告辛○○賣海洛因給己○○？）從來沒有等語（上更一卷第279頁），及綽號「阿炮」之證人戊○○於本院更一審亦具結證稱：從未看過己○○去向辛○○購買毒品等語（上更一卷第281頁），是證人己○○警詢所述，復與證人丁○○、戊○○於本院所述不符，亦難以之為不利被告之認定。
（二）再查，證人己○○固於97年12月8日偵訊時證稱：「（問：你毒品都是向何人買的？）文財。是透過一個朋友介紹的，我都去文財他家找他，他家從中山南路進去的一條小路裡。」、「（問：你最後一次被查獲施用毒品是何時？）97年11月1日，在這個禮拜內應該是97年10月25日在家裡施用毒品，這次的毒品也是跟文財買的，買了2小包，共2,500元，應該是97年10月25日那天中午去他家跟他買的，因為當天工作有發薪資，買回去後就在家中施用，是最後一次跟他買毒品。（問：辛○○認識你嗎？）認識。他見過我，有一次我去向他買毒品時，有在他家門口外跟他講話，他一定認識我。我去跟他拿毒品時，他大多是從他家大門有個洞，他將手伸出來拿給我，我不曾進去過他家，如果他人在外面，就在外面交給我」等語（見97偵27914卷第29頁）在卷，然依證人己○○於97年11月1日為警採集尿液送驗後呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應之尿液檢驗報告（97偵27914卷第83-84頁），亦僅證明證人己○○於採尿送驗前有施用海洛因之事實，而無法證明己○○確有於「97年10月25日」向被告購買海洛因之事。另證人甲○○雖於原審98年2月16日審理時就曾與被告購買海洛因之交易情節亦證稱：「就是我去門邊跟他（被告）說，他就從門邊1個洞拿海洛因出來給我，錢我也是從那個洞交給他。」，該交易海洛因情節雖與證人己○○偵訊指證本件向被告購買海洛因之交易情節相同，惟仍不足證明證人己○○於偵訊所述之有於該日購買海洛因無訛。本件既乏被告之供述確認當日有交易海洛因之事，僅依證人己○○之單一偵訊指證，而乏其他補強證據足資佐證被告確有於「上揭時地」販賣海洛因予己○○之事，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其之指證為真實的程度，本院實難僅依證人己○○之唯一指證，為被告此部分具販賣海洛因犯行之認定。
四、被告被訴於97年11月7日上午6、7時許販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分：
公訴人認被告此部分有販賣海洛因予乙○○，無非以乙○○警詢證述、偵訊結證及乙○○確有施用毒品之犯行為其主要證據。經查：
（一）訊據被告於本院更一審堅決否認有於97年11月7日有與乙○○見面之事（上更一卷第186頁）；於原審及本院上訴審僅未對證人乙○○之供述表示意見，均未曾提及是否有於97年11月7日有與乙○○見面之事（原審卷第69頁反面、136、138頁、上訴卷第117頁）。而證人乙○○之警詢證述不具證據能力，已如前述（見理由欄壹之一之說明），復查，證人乙○○於97年12月8日偵訊時固證稱：「97年11月7日早上約6、7點在他（指被告）27號的住處買了1,000元的海洛因1小包，我買1小包可以使用2次，當天我拿到海洛因後我就回家施用了」等語在卷（97偵27914卷第28頁），然參以證人乙○○於97年11月7日為警採集尿液送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，此有真實姓名代號對照表影本、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告影本各1份在卷可稽（97偵27914卷第85-86頁），亦僅證明證人乙○○於採尿送驗前有施用海洛因之事實，而無法證明其施用之海洛因確實是「於97年11月7日向被告購買」，是僅依證人乙○○上開偵訊證述，無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其之指證為真實的程度。
（二）再查，證人甲○○於偵訊雖證稱：「（你弟弟乙○○是否也有施用毒品？）是，也是跟辛○○買的」、「（是你買了以後給乙○○用，還是乙○○自己跟辛○○買？）是他自己跟辛○○買的，都買五百元或一千元」等語（見偵27914卷第27頁），嗣於原審亦證稱：「（你如何確定證人乙○○是跟辛○○購買毒品的？）因為辛○○家距離我家很近，證人乙○○是直接走過去的」（原審卷第72頁），惟證人甲○○於偵訊及原審中並未明確證稱其所知悉乙○○向被告購買海洛因之日期，僅依證人甲○○上開偵訊證述，復乏被告陳明「97年11月7日」有與證人乙○○見面交易海洛因之事，仍難認定證人乙○○於偵訊所述係「97年11月7日」有向被告購買海洛因一節，確係無訛。
（三）且查，證人乙○○於偵訊固指證有於97年11月7日向被告購買海洛因等語，已如上述；惟其於原審則證稱：97年11月7日請辛○○調海洛因云云（原審卷第69頁），復於同日審理時證稱：（指97年10月、11月間）「我去辛○○家找他，他就出去拿。我去辛○○家，問辛○○有無辦法調到？辛○○說有，然後就出去拿」云云（原審卷第66頁）；又於本院更一審具結證稱：「（97年11月7日上午6、7點，你是否有去向辛○○購買1000元海洛因？）沒有云云（上更一卷第288頁），其於偵訊、原審及本院更一審前後證述內容，所述不一，已有瑕疵可指；復無其他積極證據足資證明證人乙○○於偵訊所述有於97年11月7日向被告購買海洛因一節，較其於原審及本院更一審所述為可採，此部分尚無從僅憑證人乙○○於偵訊之單一指證，為被告確有於97年11月7日販賣海洛因之認定。
五、依舉證分配之法則，對於被告之構成犯罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有販賣第一級毒品海洛因之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告此部分有檢察官所指之罪行，此部分自屬證據不足證明被告犯罪。原審判決徒憑施用毒品者之供述及其尿液檢驗報告，在無補強證據之情形，遽對被告此部分論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分（即被告被訴販賣第一級毒品海洛因予己○○及被訴於97年11月7日販賣海洛因予乙○○部分）予以撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國99年1月28日