裁判字號：最高法院91年台上字第3774號刑事判決
裁判日期：民國91年07月10日
裁判案由：因貪污案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三七七四號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第二０八０七號、八十四年度偵字第四一０一、六二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○徵用土地從中舞弊及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原為台中縣豐原市公所工務課技士，負責公共設施用地徵收補償作業之徵收執行及查估補償等職務，係依據法令從事公務之人員。民國八十一年間，豐原市公所因徵收第二號公園預定地，委託中興測量有限公司（下稱中興公司）辦理地上物查估，其中坐落豐原市○○段○○○○號土地上豐原市公所清潔隊員工宿舍部分，因土地及建物均屬豐原市公所所有，故未將其住戶 張福榮 、 劉雪霞 （已故隊員 劉玉林 之女）、 邱萬連 、 黃金傑 、段 杜迎花 （已故隊員 段振華 之配偶）、 吳振英 、 許永清 、 李松如 等八戶（下稱張福榮等八戶）列為受補償戶。而同地段八二五之一地號土地上增建物部分之住戶 許裕仁 、 蔡雪子 、 康照龍 、 王德元 及上訴人乙○○等五戶（下稱許裕仁等五戶），則因查估之補償金額不高，乃推由乙○○出面爭取，將張福榮等八戶列為補償對象，及提高許裕仁等五戶之補償金額，乙○○並以新台幣（下同）十五萬元為代價，受讓 段杜迎花 之補償費受領權。八十一年七月十五日，中興公司複估人員 阮嘉進 （未經起訴）至現場複估時，發覺原查估有誤，告知甲○○應予更正，惟甲○○以申請複估是要增加補償費，現反而減少不太好云云。阮嘉進聞言，竟與甲○○基於圖利他人之犯意，明知蔡雪子、乙○○、康照龍三戶原查估資料之樓層數多一層，竟不予更正，仍於其職務上製作之建物調查表上，依不實之樓層數計算查定價額，送交豐原市公所，由甲○○製作不實之補償清冊，發放如原判決附表五所示之超額補償金。又乙○○透過豐原市公所清潔隊隊長 蔡總傳 多次向甲○○交涉，達成協議，希望藉由複估手續提高許裕仁等五戶之補償金額。而張福榮等八戶部分，則由甲○○援例簽准扣回公有宿舍現值後，餘款由張福榮等八戶分配。嗣於八十一年十二月間，中興公司阮嘉進辦理複估結果，均無短漏估情形。詎甲○○因與乙○○已有協議，為圖利許裕仁等五戶及張福榮等八戶，乃要求阮嘉進提供一份非正式之提高補償費表，據以提高補償金額，並囑不知情之工務課人員 林芬玲 、 李振昌 將此不實事項，登載於職務上所掌之補償清冊上，於八十二年二月二十六日違法發放許裕仁等五戶之金額共二百六十九萬五千五百七十三元，詳如原判決附表四所示。另於八十二年一月十八日，由乙○○代表張福榮等八戶領得七百五十六萬二千八百五十三元之公庫支票一張，依原先決定之金額分配予張福榮等八戶。乙○○並從中取出三萬四千零六十三元，送交甲○○辦理公產現值收回手續，共違法超發三百萬零三百四十元，詳如原判決附表二所示，足以生損害於台中縣政府及豐原市公所。劉雪霞領得補償金後，依事先約定，交付乙○○三十萬元作為活動費，並另與李松如、邱萬連分別交付六萬元、一萬元、五千元予乙○○，以感謝其辛勞（李松如一萬元已退回）等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判仍論處其二人共同依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞弊罪刑（乙○○被訴侵占部分，另判決無罪確定），固非無見。
惟查：㈠原判決認定張福榮等八戶部分，經查估應受補償之金額合計為四百五十二萬八千四百五十元，上訴人甲○○明知原查估金額經阮嘉進複估確認並無短漏估情形，竟偽以經複估提高為由，虛擬提高為合計七百五十六萬二千八百五十三元，並囑不知情之李振昌將此不實事項登載於補償清冊上，於受補償人姓名欄上僅註明李松如等六人等情（原判決第八頁），並認甲○○所辯本件徵收當時，因急於將公二用地併同其他公園用地，送請台中縣政府辦理公告徵收，故於接獲中興公司製作之清冊時，即據該表冊由 林欣正 加以統計製成補償清冊，其中公有宿舍部分，李振昌並暫以李松如等六人為補償對象，該補償清冊於陳報台中縣政府核定公告前即製作完成，事後並無更改等語，與李振昌之證言及卷附證物不符，不足採信（原判決第十四頁）。但甲○○於原審提出「台中縣豐原市都市計劃公二用地徵收建築改良物補償清冊」影本一份及中興公司製作之「用地徵收建築改良物補償清冊」、「人口搬遷費清冊」、「拆除救濟金清冊」影本三份，指補償清冊第三頁最後一列所載李松如等六人補償總額七百五十六萬二千八百五十三元，係李振昌根據中興公司製作之前開三份清冊加以合計所得，早在公告前即已填載完成，因依行政院函釋，公有宿舍可比照私有房屋按重建價格查估其補償費，所以李振昌才加此記載，上開金額並非其於公告複估後擅自虛擬提高（原審更㈠卷第一０三、一０四頁），嗣又提出台中縣政府依其申請所函送記載李松如等六人補償總額七百五十六萬二千八百五十三元之補償清冊（歸檔之檔案）影本一份在卷（上訴理由狀㈢所附證物）。究竟補償清冊第三頁最後一列所載李松如等六人補償總額七百五十六萬二千八百五十三元，係李振昌在公告前即已填載完成，抑係公告複估後甲○○擅自虛擬提高並指示李振昌所填載，此與判斷上訴人甲○○、乙○○就張福榮等八戶部分有無從中舞弊攸關，為對於被告之利益有重大關係事項，原審未向台中縣政府調取補償清冊底稿查證清楚，遽為不利上訴人等之認定，自嫌查證未盡，難昭折服。㈡原判決論處甲○○、乙○○共同徵用土地，從中舞弊罪刑，但事實欄僅記載「阮嘉進聞言，即與甲○○共同『圖利』蔡雪子等人超額領取補償金之犯意之聯絡及行為之分擔……」、「甲○○因先前已與乙○○有協議，為『圖利』許裕仁等五人及張福榮等八人，乃要求阮嘉進提供一份非正式之提高補償費表……」云云（原判決第五頁倒數第一、二行、第七頁倒數第四行），對於甲○○、乙○○二人如何共同於徵用土地時從中「舞弊」之構成犯罪事實，未予明白認定詳為記載，並敘明其所憑之證據及認定之理由，已不足以資論罪科刑，難謂適法。又八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第二款之徵用土地從中舞弊罪，係同條項第四款公務員圖利罪之特別規定，合於該特別規定者，即無論以圖利罪之餘地，且該罪旨在處罰公務員於徵用土地時從事舞弊行為，與公務員圖利罪係以有得利之意圖為其成立要件，亦有差異，是無公務員身分者，自非不得與公務員共犯該罪。原判決認乙○○與甲○○共同於徵用土地時，從中舞弊，圖利張福榮等八人及許裕仁、蔡雪子、康照龍、王德元等人部分，固應成立徵用土地從中舞弊罪，但其圖利自己部分，並不構成圖利之共同正犯（此部分公訴意旨認係同一犯罪事實之一部，故不另為無罪之諭知）云云，於法亦有未合。㈢原判決事實欄記載「由吳振英經營之達振泡綿企業有限公司，簽發票號『0000000』、0000000、0000000、『0000000』……發票日均為八十二年一月十九日之支票，交乙○○轉交予各受款人」，係以台灣省合作金庫豐原支庫檢送法務部調查局台中縣調查站之八十四年一月十一日合金豐密字第一號函影本為依據（原判決第十四頁）。惟其中票號0000000號重複列載，致與支票面額及其受款人不相符合；另依該函檢附之支票存根所示，上開支票之發票日，有一部分係八十二年一月十八日，並非全為八十二年一月十九日，此部分事實認定與卷證不符，均有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等共同徵用土地從中舞弊部分不當，非無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。又原判決理由甲第五、六項就甲○○被訴徵用土地從中舞弊不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十八日