裁判字號：臺灣臺中地方法院88年訴字第3191號民事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度訴字第三一九一號
聲請人甲○○
送達相對人乙○○住彰化訴訟代理人丙○○住同右右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告就鈞院八十七年度執字第五六六四號返還借款強制執行事件拍賣之金額無優先受償權，其分配之次序應在原告之後。
二、陳述：㈠本件係就本院八十八年九月六日八十七年民執五字第五六六四號通知之分配表提
起異議之訴。鈞院就訴外人 廖德聰 就其所有之台中縣○○鄉○○○段○○○號土地拍賣後，做成上開分配表，其中就被告之二千萬元第二順位抵押權准被告分配金額三百六十六萬六千二百七十八元，惟該二千萬元之第二順位抵押權有虛設之虞，蓋依其「他項權利證明書」及「抵押權設定契約書」均無法看出債權金額之確定方法，因其約定事項欄中「利息」、「遲延利息」、「違約金」各欄均載明無，就此部分被告自應舉證證明其債權存在。
㈡依據被告八十七年八月十五日所提出之參與分配聲明狀僅檢具擔保物證明書件及
十二張訴外人廖德聰所簽發之本票影本，惟其所提出本票票號均為連號，且總金額與抵押權設定契約上之二千萬元不符，又其中有多張之到期日在抵押權契約設定日期之後，則該十二張本票顯係造假，被告二千萬債權既不存在，則其抵押權之設定顯為虛設，自無權參與分配。
㈢雖被告提出曾匯款與廖德聰之證明，惟依台中地方法院檢察署八十七年度偵字第
四六０四號案卷，被告曾表示與廖德聰之間屬於投資行為，一直沒算利息，每年與廖德聰結算紅利一次，則被告與廖德聰間之資金往來為合夥關係之投資股金，而非一般之借貸關係，自不能依此設定抵押權。
㈣又被告無執行名義，依強制執行法第三十四條，自不能參與分配。
三、證據：提出本院民事執行處八十八年九月六日八十七年執字第五六六四號通知暨附件分配表影本、臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字四六０四號起訴書、不起訴處分書影本、臺灣彰化地方法院八十八年度易字第一二五號刑事判決影本、原告借款予廖德聰之銀行匯出匯款回條及明細表影本、被告與廖德聰設定抵押權契約書影本、廖德聰簽發與乙○○之本票十二張及明細表影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠訴外人廖德聰自八十二年起即陸續向被告借款，被告即以匯款及轉帳至廖德聰於
台中商業銀行（改制前為台中區中小企業銀行）大竹分行帳戶之方式貸款與廖德聰，而至廖德聰就其所有之台中縣○○鄉○○○段○○○號土地設定抵押權與被告止，被告共陸續貸與廖德聰三千餘萬元，而廖德聰則簽發本票十二張，並就其所有上開土地設定二千萬元之抵押權與被告以擔保被告之債權，則被告對於廖德聰確有債權存在，被告之抵押權登記絕非虛設。
㈡被告對於廖德聰之債權除有十二張本票為證外，尚有台中商業銀行大竹分行提出
之匯款證明書、廖德聰於台中商業銀行大竹分行帳戶之存摺影本、被告於台中商業銀行大竹、員林分行及合作金庫帳戶之存摺影本可資證明，則被告對於廖德聰確有債權存在應可確信。
㈢被告對於廖德聰既有債權存在，則對於上開土地抵押權之設定即屬合法，故於台中商業銀行對上開土地強制執行之際，自得聲明參與分配。
三、證據：提出本院民事執行處八十八年九月六日八十七年執字第五六六四號通知暨附件分配表影本、台中商業銀行大竹分行出具之匯款證明書、廖德聰於台中商業銀行大竹分行帳戶之存摺影本、被告於台中商業銀行大竹、員林分行及合作金庫帳戶之存摺影本、台灣高等法院台中分院檢察署八十八年度議信字第一六七號處分書影本及被告自行製作之匯款明細表各一件，並請求訊問證人廖德聰。
丙、本院依職權調取本院八十七年度執字第五六六四號返還借款強制執行事件全卷。理由
甲、程序方面：
一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄；又被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第一條第一項及第二十五條分別定有明文。本件被告住所地雖位於彰化縣，惟被告並未抗辯本院無管轄權，而為本案言詞辯論，依前揭法律規定，本院為有管轄權之法院，自應依法審理。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，八十九年二月十一日修正生效之民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴狀所載訴之聲明為「請求被告於本院八十八年九月六日八十七年度民執五字第五六六四號通知之分配表中所載之分配金額無權優先受償」，嗣後擴張訴之聲明為「被告就鈞院八十七年度執字第五六六四號返還借款強制執行事件拍賣之金額無優先受償權，其分配之次序應在原告之後」，揆諸首揭法律規定，原告訴之變更應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：被告就訴外人廖德聰所有坐落台中縣○○鄉○○○段第四０七地號土地所設定之第二順位抵押權係屬虛設，蓋因⑴上開抵押權設定之「他項權利證明書」及「抵押權設定契約書」均無法看出債權金額之確定方法，因其約定事項欄中「利息」、「遲延利息」、「違約金」各欄均載明無；⑵依被告提出證明債權之十二張本票，其票號均為連號，且總金額與抵押權設定契約上之二千萬元不符，又其中有多張之到期日在抵押權契約設定日期之後，則該十二張本票顯係造假；⑶被告雖提出曾匯款與廖德聰之證明，惟依台中地方法院檢察署八十七年度偵字第四六０四號案卷，被告曾表示與廖德聰之間屬於投資行為，一直沒算利息，每年與廖德聰結算紅利一次，則被告與廖德聰間之資金往來為合夥關係之投資股金，而非一般之借貸關係，自不能依此設定抵押權；⑷被告無執行名義，依強制執行法第三十四條，自不能參與分配，為此提起分配表異議之訴，求為判決被告就鈞院八十七年度執字第五六六四號返還借款強制執行事件拍賣之金額無優先受償權，其分配次序應在原告之後。被告則以：訴外人廖德聰自八十二年間起即陸續向伊借款，伊即以匯款及轉帳至廖德聰於台中商業銀行大竹分行帳戶之方式交付借款予廖德聰，嗣後訴外人廖德聰簽發之支票無法兌現，訴外人廖德聰要求被告不要提示支票，並另簽發本票換回支票，訴外人廖德聰共計積欠借款約二千餘萬元，後來即以二千萬元就上開土地設定抵押權擔保上開借款，故被告與訴外人廖德聰間確有借款債權存在，系爭抵押權絕非虛設，系爭抵押權之設定既屬合法，故於台中商業銀行對上開土地強制執行之際，自得聲明參與分配等語資為抗辯。是本件兩造之爭點應為：系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？
二、原告起訴主張：被告於八十六年五月五日就訴外人廖德聰所有上開土地設定有第二順位二千萬元之普通抵押權，而原告係第三順位抵押權人，上開土地經第一順位抵押權人台中商業銀行大竹分行聲請法院強制執行拍賣後，拍賣所得金額為六百一十九萬零九百五十二元，經本院民事執行處製作分配表，被告提出上開十二張本票作為權利證明文件，因被告係第二順位抵押權人得以優先受償三百六十六萬六千二百七十八元，致原告即第三順位抵押權人無剩餘金額可以受償等情，業經原告提出本院民事執行處民事執行金額計算分配表影本一份為證，並經本院依職權調閱本院八十七年度執字第五六六四號強制執行卷宗核閱屬實，故應堪採信。
三、原告雖抗辯被告雖係第二順位抵押權，然上開抵押權係屬虛偽，抵押債權並不存在等語，惟被告主張系爭抵押權係擔保訴外人廖德聰向被告之二千萬元借款等語。經查：
㈠被告主張：訴外人廖德聰自八十二年間起向被告借款往來，陸續借款約二千餘萬
元，本來都有有簽發支票，嗣因支票無法兌現，便簽發本票換回支票，並以二千萬元設定系爭抵押權，以擔保上開借款等情，業經被告提出本票影本十二紙、匯款明細表影本一紙、訴外人廖德聰帳戶存摺影本一份及台中商業銀行大竹分行匯款明細證明書影本一份為證，並經本院詳予核對被告提出之匯款明細表、台中商業銀行大竹分行出具之匯款證明書及被告與訴外人廖德聰存摺影本後，上開匯款明細表所列八十二年十月二十一日至八十四年六月五日九筆匯款，確實係由被告匯入訴外人廖德聰帳戶內，此有台中商業銀行大竹分行所出具之匯款證明書在卷足憑，另轉帳帳號「000000000000」帳戶為被告所有帳戶，亦有被告存摺影本一份附卷可證，僅有上開匯款明細表所列八十四年十二月二十九日匯款人為 張晉堅 之一百萬元匯款及八十五年八月十二日匯款來源帳號不明之五十二萬五千七百十元之兩筆匯款無法證明係被告所匯入，扣除上開匯款後，亦有三千二百七十七萬二千元之匯款金額，足證被告主張自八十二年間起至八十六年止，訴外人廖德聰陸續向被告借款二千餘萬元之事實，應堪採信。原告空言抗辯上開匯款未記載匯款來源及被告未提出匯款單云云，顯不足採。
㈡被告及訴外人廖德聰於八十九年三月九日言詞辯論期日到庭，經本院隔離訊問，
證人廖德聰證稱：「七十九年至八十六年間，我在學校承辦總務，有認識建商，不動產正值景氣時期，所以我就與學校職員、親友集資，再借錢給建商，我向建商收百分之二十八點八（年息），向別人借的利息是年息百分之二十一點六，包括甲○○（即原告）、乙○○（即被告）都是借錢給我，並不是共同投資不動產，我只是賺取差額利息，而兩造也不用分攤風險，後來我被建商倒，他們也是要我返還借款，八十六年建商倒我的錢，兩造先後要我提出擔保，我只好拿土地設定給他們，我設定第三位抵押權給原告時，原告也知有第一、二順位抵押權存在。八十二年、八十三年間我與被告就有金錢往來，如果建商需錢，我就像被告問有沒有錢，有他就匯款給我，或直接向他拿，我再開支票給他，利息是給他（月息）百分之十八，利息都是假日被告回娘家時，我都是給客票、現金給他，有時他把利息湊成整數再借給我，後來大概借二千多萬元，後來我支票不能給付，所以他要求改開本票，並湊成整數二千二百萬元之抵押權，債權本金是二千萬元」等語，而被告陳稱：「八十二年間廖德聰說可以借款給建商利息比較高，廖德聰給我們年息百分之十八的利息，陸續有借給他幾十萬或幾百萬元不等，利息是回娘家時，他會算給我，大部分都是開票，小額才拿現金，是客票或他自己的票，陸續大概借他二千多萬元，我們就以二千萬元設定抵押權，我借錢給他時，大部分都是以匯款方式，有時拿現金去匯款、在存款轉帳匯款都有」等語，審之被告及證人廖德聰對於二人借款往來之借款金額、交付方式、利息約定、利息給付地點及方式、設定抵押權擔保借款等情，陳述相符，被告雖將利息為百分之十八月息誤稱為年息，然本院認上開疏誤並不影響二人供述借款情節之可信度，故被告主張訴外人廖德聰確有向被告借款二千餘萬元，故設定系爭抵押權擔保上開借款等事實，應堪採信。
㈢原告雖抗辯：系爭抵押權設定約定事項欄中「利息」、「遲延利息」、「違約金
」各欄均載明無，且依被告提出證明債權之十二張本票，其票號均為連號，且總金額與抵押權設定契約上之二千萬元不符，又其中有多張之到期日在抵押權契約設定日期之後，則該十二張本票顯係造假云云，惟查：被告與訴外人廖德聰間自八十二年間起即有借款往來，直至設定系爭抵押權止，被告對訴外人確有二千餘萬元之借款債權存在已如前述，且被告所設定者為普通抵押權，並非最高限額抵押權，於系爭抵押權設定後所生之債權並非在抵押權擔保範圍內，故兩人設定後之利息約定既不影響抵押權所擔保之債權範圍，自無須於抵押權設定契約書內之記載。又被告所提出之十二張本票僅係上開借款往來之憑證，且係訴外人廖德聰所簽發用以換回原先簽發之支票，而被告與訴外人廖德聰之借款往來既有二千餘萬元，故上開本票有幾張為連號及總金額超出抵押權擔保之二千萬元均未違反常情，尚難據此推認上開本票債權不存在。
㈣另原告雖抗辯：被告雖提出曾匯款與廖德聰之證明，惟依台灣彰化地方法院檢察
署八十七年度偵字第四六０四號案卷，被告曾表示與廖德聰之間屬於投資行為，一直沒算利息，每年與廖德聰結算紅利一次，則被告與廖德聰間之資金往來為合夥關係之投資股金，而非一般之借貸關係，自不能依此設定抵押權云云，惟查：被告於偵查中供稱：「（問：與廖德聰之債權如何來的？）他從八十二年起從事房地產時就常向我借錢，我有向中企大竹分行共借了八百萬元，直接匯到廖德聰的帳戶，這是八十五年十二月九日及八十四年十月六日二次。至目前為止，我借了二千餘萬元給廖德聰，但只設定二千萬元之抵押權，在八十五年九月份後，他財務發生困難，我在八十五年十二月九日止就不再借錢給他了，八十六年五月間他以同一筆土地向銀行抵押借款一千四百萬元，我的債權是第二順位」等語，業經本院調取台灣彰化地方法院檢察署八十七年年度偵字第四六○四號偵查卷並影印上開筆錄附卷足稽，被告於偵查中並未供稱與廖德聰間之資金係往來合夥關係之投資股金等情，故原告空言抗辯系爭抵押權為虛偽，尚難採信。另原告雖請求本院勘驗上開偵查錄音帶，本院認上開筆錄已記載詳實，無重為勘驗錄音帶之必要，原告勘驗之請求為不必要證據之調查，應予駁回附此敘明。
㈤原告雖另抗辯上開本票中有到期日在抵押權設定之後者，足見系爭抵押權顯屬虛
設云云，然查：訴外人廖德聰所簽發之上開本票中，其中八十四年五月一日簽發之一百萬元本票、八十四年五月三十一日簽發之一百萬元本票、八十三年十二月二十八日簽發之三百萬元本票、八十四年六月五日簽發之一百萬元本票、八十五年六月十一日簽發之一百萬元本票、八十四年十月六日簽發之四百萬元本票及八十五年六月十日簽發之八十萬元本票等七張本票，其金額及日期均與匯款明細表中載明之匯款金額相符，足徵上開本票並非虛偽；另查其餘五張本票之發票日均在系爭抵押權設定登記之八十六年五月五日之前，參諸被告與訴外人廖德聰間確有前述之借款往來及訴外人廖德聰曾以本票換回原先簽發之支票之前述事實，上開票款亦應在抵押權所擔保隻範圍內無訛，故被告以上開十二張本票作為權利證明文件聲明參與分配，於法有據。
㈥原告雖又抗辯被告無執行名義，自不得參與分配云云，惟查：按依法對於執行標
的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執刑法第三十四條第二項定有明文。上開規定係因強制執行法於修正後，改採抵押權塗消主義，於抵押物受強制執行之際，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，故被告既已提出上開本票作為權利證明文件，自毋庸另提出執行名義，即得聲明參與分配，被告上開抗辯顯不足採。
四、綜上所述，被告主張訴外人廖德聰自八十二年至八十六年間向被告陸續借款二千餘萬元，訴外人廖德聰簽發上開本票作為借款債權之憑據，用以換回原先簽發之支票，並於八十六年五月五日設定系爭抵押權擔保上開借款等事實，應堪採信。從而，被告持上開本票聲明參與分配，以第二順位抵押權人優先受償三百六十六萬六千二百七十八元，於法有據，原告提起本件分配表異議之訴，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年八月十七日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官陳毓秀右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年八月十七日~B法院書記官黃惠君