臺灣高等法院111年度上訴字第394號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第394號刑事判決

裁判日期：民國111年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第394號上訴人即被告 高燕美 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審訴字第299號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高燕美明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，依法不得持有，為供己施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國107年4月17日18時許，在新北市林口區某處，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向真實年籍姓名不詳、綽號「石頭」之成年男子購得第一級毒品海洛因4包，自斯時起非法持有之；期間，於107年4月18日17時許，在桃園市○○區○○路000號2樓2之1室將前述持有之第一級毒品海洛因中取出少許供己施用（所涉施用第一級毒品，另經原審法院以108年度毒聲字第369號裁定觀察、勒戒處分）。嗣於107年4月18日23時50分許，在上址扣得其施用所餘第一級毒品海洛因4包（淨重12.63公克，驗餘淨重12.59公克，純度83.63％，純質淨重合計10.56公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告高燕美（下稱被告）於本院準備程序時表示沒有意見（見本院卷第39頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論（見本院卷第55頁至第57頁），認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見107年度毒偵字第2760號卷第99頁，110年度毒偵緝字第176號卷第57頁，原審卷第64頁、第69頁，本院卷第38頁、第58頁），核與證人 黃國慶 於偵查中證述情節相符（見同上毒偵卷第99頁反面），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照片⒄、⒅附卷可稽（見同上毒偵卷第17頁至第19頁、第33頁正反面），且有警方查獲本案所扣得之碎塊狀末4包可資佐證。而警方所扣得之碎塊狀粉末4包，經送驗結果均檢出第一級毒品海洛因成分，淨重12.63公克，驗餘淨重12.59公克，純度83.63％，純質淨重10.56公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月9日調科壹字第10723011550號鑑定書在卷可憑（見同上毒偵卷第65頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。
（二）被告雖以其持有毒品應為施用所吸收，其既經觀察勒戒處分，不能再就其持有毒品海洛因之行為處罰等語為由提起上訴。然按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形；是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準（最高法院104年度台非字第199號、109年度台上字第1052號判決意旨參照）。又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。本案被告於其取得純質淨重逾10公克之毒品海洛因後，縱從中取出一部分供己施用，其施用第一級毒品海洛因犯行之不法內涵，既顯低於其加重持有海洛因犯行，自難認被告施用第一級毒品「吸收」加重持有第一級毒品犯行；再者，被告所為施用第一級毒品犯行，固經檢察官向原審法院聲請觀察、勒戒，經原審法院以108年度毒聲字第369號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，並於109年4月24日入所執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年5月29日釋放出所，嗣經檢察官以109年度毒偵緝字第174號為不起訴處分等情，有被告之本院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書在卷可佐（見本院卷第19頁至第22頁），未曾就被告持有、施用毒品等行為科以刑罰，揆諸上揭意旨，亦無違反一事不二罰原則，自無礙於刑罰與保案處分雙軌併行。是被告辯稱已受觀察勒戒，現又遭原審以持有第一級毒品罪判處有期徒刑1年1月，一罪兩罰云云（見本院卷第17頁、第54頁），容有誤會。
三、論罪：
（一）查被告行為後，毒品危害防制條例第11條固於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，惟此次僅修正該條第1項、第2項、第5項至第7項，至該條第3項之罪則未修正，自無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。
（二）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
四、上訴駁回之理由：
（一）原審以被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段等規定，並審酌被告明知毒品對國民健康危害甚鉅，竟漠視法令禁止規範，未經許可無故持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因，助長毒品流通，且易滋生其他犯罪，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡其素行、犯罪之動機、手段、所生之危害及智識程度、現於火鍋店工作等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。另說明扣案第一級毒品海洛因4包（合計淨重12.63公克，驗餘淨重12.59公克，純質淨重10.56公克）均係被告本案持有所查獲，不問屬於被告與否，連同無法析離之包裝袋4個，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：遭查獲持有海洛因以供施用，且被告已受觀察勒戒執行完畢，施用毒品本來就吸收持有，現又遭原審判處持有第一級毒品，有一罪兩罰之情形，爰提起上訴云云。惟本案被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，其不法內涵高於其施用犯行，自非施用行為所得涵蓋而可為施用犯行所吸收，法院自應就該加重持有部分，依法審理並科以刑罰，且本案被告就被吸收之施用部分，僅施以保安處分而未科以刑罰，尚無重複審判或一罪二罰問題，業經本院說明如前，是上訴意旨認被告就施用而持有之全部毒品應評價均為其施用毒品犯行所吸收，不應再予處罰云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國111年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。