裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國102年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第700號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王清錪指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3848號），本院判決如下：
主文王清錪犯如附表一編號1至6所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號1至6所示之刑。應執行有期徒刑捌年肆月。未扣案之手機貳支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得計新臺幣伍仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王清錪明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而以其所有之門號0000000000號、0000000000號手機作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，各以附表一所示之方式、價格、數量，將第一級毒品甲基安非他命販賣予 林約良 、 廖國榮 各3次。因警依線報而依法對王清錪使用之前揭門號及手機實施通訊監察，認其涉有違反毒品危害防制條例之重嫌，並先後於102年1月30日8時20分及9時50分，分別在高雄市○○區○○路與孝順路口及明誠路與大裕路口查獲甫與王清錪完成交易之廖國榮、林約良，並各扣得如附表三所示之海洛因，因而查悉上情。
二、案經高雄市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、查本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參本院訴字卷第25至28頁之法院通訊監察書及門號、手機序號附表），而後述卷附之通訊監察錄音譯文，外觀雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，惟因被告於原審及本院均已對通訊監察譯文之內容真實性不爭執（參本院訴字卷第37頁正反面），其證據之「同一性」及「真實性」無疑，可以直接代替原監聽錄音內容，自得採為認定犯罪事實之基礎。
二、再按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）102年2月19日高市凱醫驗字第22705號、第22706號濫用藥物成品檢驗鑑定書，均係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請上開機關所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院審訴卷第69頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王清錪對於前揭事實於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（參警卷第2至5頁、偵卷第23至24頁、本院審訴卷第56頁、本院訴字卷第40頁正反面），核與證人廖國榮、林約良於警詢及偵訊時所證相符（參警卷第13至16頁、第23至26頁、偵卷第6至8頁、第14至15頁），並有王清錪所持用之門號0000000000號、0000000000號與證人廖國榮、林約良間之通訊監察譯文（如附表二所示）、證人廖國榮、林約良於高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府衛年局血清學報告暨檢體統計表1份、查獲現場照片4張、在卷可查（參警卷第7至9頁、第17、27、55、56至57頁）。而證人廖國榮、林約良於102年1月30日為警查獲並依法實施搜索，各扣得如附表三所示之海洛因，有高雄市政府警察局刑事警察大隊102年度檢管字第494、495號扣押物品清單各1份、現場採證照片4張在卷，扣案白色粉末經送檢驗，確含第一級毒品海洛因，亦有凱旋醫院102年2月19日高市凱醫驗字第22705號、第22706號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可考（參警卷第21、30頁、偵卷第35、41、42、48頁），而證人廖國榮、林約良各因此案所涉之持有毒品案件，分別經本院以102年度審訴字第1460、1462號判處有期徒刑4月、3月確定，亦有上開判決書在卷（本院訴字卷第30、33頁），可認被告之任意性自白與事實相符。再毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，且被告已自承：我每次販賣1,000元之海洛因，約可賺100元等語（參本院訴字卷第40頁），可認被告販賣毒品確係有利可圖，被告前揭犯行有營利之意圖甚明。綜上所述，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品。是核被告王清錪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由
1.被告前於97年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於99年9月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（本院訴字卷第8頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.又被告對其所為前揭販賣第一級毒品犯行，業於偵查及審理中均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
3.另被告所涉販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。被告等人販賣第一級毒品以營利之行為，雖戕害國民健康、助長施用毒品惡習，固不足取，然其販賣所得尚微、販售數量亦不多、本件之販賣對象僅2人，其販毒規模及犯罪情節應非大盤毒梟可比。衡諸被告等此部分犯行之犯罪情狀，即所販賣毒品之期間、數量、獲利、情節，縱依毒品危害防制條例第4條第1項之最低刑度，猶嫌過重，顯有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上情節尚可認顯可憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。並依前揭累犯、偵審中自白減刑之規定先加後減之。
㈢本院審酌被告自身亦有施用毒品，應知悉知毒品危害身心健
康極鉅，並戕害社會風氣，竟無視法令，為圖個人私利而販賣第一級毒品海洛因，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；惟犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其等之犯罪動機、手段、情節輕重、智識程度為國小肄業、販賣毒品之次數、數量及所得之利益、已罹患口腔癌第四期，而需定期接受化學治療之生活狀況（參本院訴字卷第42至43頁）等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並依刑法第51條定執行刑所採限制加重原則之立法方式及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文所示。
㈣沒收：
⒈未扣案被告所持用以本件毒品交易之手機各1支（各含門
號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚），均據被告自承為其所有及供本件販賣毒品使用等語（參警卷第2頁、本院訴字卷第40頁反面），雖被告稱均已丟棄（同上頁），但並無證據證明上開手機業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
⒉另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財
物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知，最高法院101年度台上字第4389號判決可資參照。是被告於附表一所示所為，雖係販賣價值1,000元之海洛因予廖國榮，惟因廖國榮無足夠現金，故僅收取900元一情，業據證人廖國榮證述明確（參警卷第14頁）、亦有如附表二編號1所示之通訊監察譯文在卷可證，是依前揭說明，就被告於附表一編號1所為，應沒收之販賣毒品所得應為900元，是未扣案之被告本件販賣毒品所得，各應依同條例第19條第1項規定宣告沒收如附表一所示，如一部或全部不能沒收時，以被告之財產抵償。
⒊至如附表三所示之毒品海洛因，雖經證人廖國榮、林約良
供明係向被告購得，如前所述，惟此係對向犯，且毒品業已交付，並於證人廖國榮、林約良此部分另涉前揭持有毒品罪中宣告沒收銷燬，此觀前述判決可知，均不在本案諭知沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國102年10月29日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月29日
書記官林慧君附表一：
┌─┬───┬───────────────┬────────────┐│編│交易對│犯罪方式(交易地點、交易毒品之│罪名及宣告刑││號│象│對象、數量、價格)││├─┼───┼───────────────┼────────────┤│1│廖國榮│王清錪於102年1月12日以門號│王清錪販賣第一級毒品，累││││0000000000手機與廖國榮聯繫毒品│犯，處有期徒刑柒年捌月。││││交易事宜如附表二編號1所示後，│未扣案之販賣第一級毒品所││││於同日中午12時20分許在位於高雄│得新臺幣玖佰元沒收之，如││││市○○路之大樂賣場，由王清錪當│全部或一部不能沒收時，以││││場交付廖國榮數量不詳、價值約│其財產抵償之。未扣案之手││││1,000元之海洛因（惟因廖國榮身│機壹支（含門號：○九二六││││上現金不足，僅交付900元）而完│四六八四八三號SIM卡壹枚││││成交易。│）沒收，如全部或一部不能│││││沒收，追徵其價額。│├─┼───┼───────────────┼────────────┤│2│廖國榮│王清錪於102年1月21日以門號│王清錪販賣第一級毒品，累││││0000000000手機與廖國榮聯繫毒品│犯，處有期徒刑柒年捌月。││││交易事宜如附表二編號2所示後，│未扣案之販賣第一級毒品所││││於同日上午11時47分許在位於高雄│得新臺幣壹仟元沒收之，如││││市○○路之大樂賣場，由王清錪當│全部或一部不能沒收時，以││││場交付廖國榮數量不詳、價值約│其財產抵償之。未扣案之手││││1,000元之海洛因而完成交易。│機壹支（含門號：○九七○│││││七三九四五四號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不能│││││沒收，追徵其價額。│├─┼───┼───────────────┼────────────┤│3│林約良│王清錪於102年1月21日以門號│王清錪販賣第一級毒品，累││││0000000000手機與林約良聯繫毒品│犯，處有期徒刑柒年捌月。││││交易事宜如附表二編號3所示後，│未扣案之販賣第一級毒品所││││於同日早晨5時27分許在位於高雄│得新臺幣壹仟元沒收之，如││││市○○路上某處，由王清錪當場交│全部或一部不能沒收時，以││││付林約良數量不詳、價值約1,000│其財產抵償之。未扣案之手││││元之海洛因而完成交易。│機壹支（含門號：○九七○│││││七三九四五四號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不能│││││沒收，追徵其價額。│├─┼───┼───────────────┼────────────┤│4│林約良│王清錪於102年1月22日以門號│王清錪販賣第一級毒品，累││││0000000000手機與林約良聯繫毒品│犯，處有期徒刑柒年捌月。││││交易事宜如附表二編號4所示後，│未扣案之販賣第一級毒品所││││於同日早晨6時35分許在位於高雄│得新臺幣壹仟元沒收之，如││││市○○路上某處，由王清錪當場交│全部或一部不能沒收時，以││││付林約良數量不詳、價值約1,000│其財產抵償之。未扣案之手││││元之海洛因而完成交易。│機壹支（含門號：○九七○│││││七三九四五四號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不能│││││沒收，追徵其價額。│├─┼───┼───────────────┼────────────┤│5│廖國榮│王清錪於102年1月30日以門號│王清錪販賣第一級毒品，累││││0000000000手機與廖國榮聯繫毒品│犯，處有期徒刑柒年捌月。││││交易事宜後，於同日上午7時許在│未扣案之販賣第一級毒品所││││位於高雄市○○路之大樂賣場（起│得新臺幣壹仟元沒收之，如││││訴書誤載為高雄市○○街與十全街│全部或一部不能沒收時，以││││口），由王清錪當場交付廖國榮數│其財產抵償之。未扣案之手││││量不詳、價值約1,000元之海洛因│機壹支（含門號：○九七○││││而完成交易。│七三九四五四號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不能│││││沒收，追徵其價額。│├─┼───┼───────────────┼────────────┤│6│林約良│王清錪於102年1月30日以門號│王清錪販賣第一級毒品，累││││0000000000手機與林約良聯繫毒品│犯，處有期徒刑柒年捌月。││││交易事宜後，於同日上午7時許在│未扣案之販賣第一級毒品所││││位於高雄市○○路之大樂賣場（起│得新臺幣壹仟元沒收之，如││││訴書誤載為高雄市○○區○○路與│全部或一部不能沒收時，以││││大裕路口），由王清錪當場交付林│其財產抵償之。未扣案之手││││約良數量不詳、價值約1,000元之│機壹支（含門號：○九七○││││海洛因而完成交易。│七三九四五四號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不能│││││沒收，追徵其價額。│└─┴───┴───────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬──────┬───────┬────────────────────┬─────┐│編號│通話者│通話開始時間│通話內容│備註│├──┼──────┼───────┼────────────────────┼─────┤│1│王清錪（A）│102年1月12日│A：喂│警卷P7│││0000000000│12時10分44秒│B： 大仔 我豬肉仔要到大賣場等你喔││││廖國榮（B）││A：10分││││（公用電話）││B：大仔我身上只剩900元先跟你講一下││││││A：你又來了…好啦││││││B：喔好。││├──┼──────┼───────┼────────────────────┼─────┤│2│王清錪（A）│102年01月21日│B：大仔～我過去找你│警卷P8│││0000000000│11時37分38秒│A：你誰？││││廖國榮（B）││B：我豬肉的││││（公用電話）││A：好啦！你去大賣場││││││B：我差不多10分鐘就到了││├──┼──────┼───────┼────────────────────┼─────┤│3│王清錪（A）│102年01月21日│B：大仔，我咖啡，來正義好不好。│警卷P8│││0000000000│05時12分47秒│A：好。││││林約良（B）││B：我15分到。││││（公用電話）││││├──┼──────┼───────┼────────────────────┼─────┤│4│王清錪（A）│102年1月22日│B：大仔～咖啡，哪裏？正義好嗎？│警卷P9│││0000000000│06時15分00秒│A：好呀。││││林約良（B）││B：20分。││││（公用電話）││A：好。││└──┴──────┴───────┴────────────────────┴─────┘附表三：
┌─┬────────────┬──────────┐│編│物品名稱│持有人││號│││├─┼────────────┼──────────┤│1│第一級毒品海洛因1包│廖國榮│││（驗餘淨重：0.092公克）││├─┼────────────┼──────────┤│2│第一級毒品海洛因1包│林約良│││（驗餘淨重：0.105公克）││└─┴────────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。