裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴字第935號刑事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：詐欺等
臺灣屏東地方法院刑事判決九十年度訴字第九三五號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告丙○○被告甲○○被告己○○共同 歐陽志宏 選任辯護人 陳里己 右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四二六八號），本院判決如左：
主文戊○○、丙○○、甲○○、己○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，戊○○處有期徒刑壹年肆月，丙○○、甲○○、己○○各處有期徒刑壹年。戊○○緩刑肆年，丙○○、甲○○、己○○均緩刑貳年。
事實
一、戊○○、丙○○、甲○○及己○○等四人共同基於意圖為自己不法所有及違反醫師法之常業犯意聯絡，明知渠等均未取得合法醫師資格，不得執行診察、診斷等醫療行為，竟自民國九十年七月一日起至同年月四日止，連續於屏東縣南州鄉七塊村南安宮前廣場等處，向在場之民眾謊稱渠等係中醫師或中醫師公會之人員，並先由甲○○及己○○二人登記 陳振瑞 、乙○○、丁○○○等人之姓名資料後，由丙○○負責操作「經絡診斷儀」，替陳振瑞、丁○○○、乙○○等人診察身體狀況，復由戊○○依據上開儀器所出具之「電腦健康分析表」，向受測之陳振瑞表示其「攝護線、腎功能不好」；向丁○○○稱「心臟、筋骨不好」；向乙○○告稱「腳腕鈣退化」，並向渠等佯稱所販售之「賜力源」、「得力佳超級鈣」、「保盛九九軟膠囊」及「苷力素軟膠囊」等一般食品為具有療效之藥品，致乙○○及丁○○○二人陷於錯誤，而由乙○○以新台幣（下同）二千四百元向渠等購買「賜力源」一盒，丁○○○以一千八百元購買同種食品半盒。嗣於九十年七月四日十時許，經民眾向屏東縣衛生局檢舉，由屏東縣衛生局會同警方在上址當場查獲，並扣得經絡診斷儀一部及「賜力源」、「得立佳超級鈣（素可補）」、「保盛九九軟膠囊食品」、「苷力素軟膠囊食品」各一盒。
二、案經乙○○及丁○○○訴由屏東縣警察局東港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○、丙○○、甲○○及己○○等固不否認有使用「經絡診斷儀」測試受測者之身體狀況，惟均矢口否認有何詐欺及違反醫師法犯行，辯稱：伊等沒有自稱是中醫師，也未自稱與中醫師公會有關，伊等只是強調可以用食療之方式來調理改善身體狀況，並推薦「賜力源」等健康食品予乙○○及丁○○○等人而已。惟查：
㈠右開事實已據證人丁○○○於警訊中證述：「於九十年七月四日早上近十點左
右，○○○鄉○○村○○路南安宮廟前有人在作健康檢查，因此我便前往，由一男子先用儀器檢查後，再由另一女子稱我心臟不好，筋骨也不好，要買他們的藥吃，．．她（按指戊○○）賣給我壹盒賜力源，售價一千八百元，她說我心臟不好，筋骨不好，叫我先吃一個禮拜劑量看看，．．當時他們有自稱是中醫師。」等語明確（警卷第十至十一頁參照），並核與另一證人乙○○於警訊中所證：「．．丙○○用經絡診斷儀診斷我經絡後，再由戊○○稱我身體退化，腳腕鈣退化，需要服用藥品。」等語相符（警卷第十二頁），且有「電腦健康分析表」乙紙及記載陳振瑞、 陳甲乙 及 許秀雄 等人「症狀」之單據三紙附卷可稽。又被告等所販售之「賜力源」、「得立佳超級鈣（素可補）」、「保盛九九軟膠囊食品」、「苷力素軟膠囊食品」等物均屬一般食品，不得標示或廣告療效乙節，則有行政院衛生署九十年九月六日衛署食字第○九○○○五三四六四號函在卷足憑。
㈡被告等人對此雖仍矢口否認有何施用詐術之情，並以前揭情詞為辯。然被告丙
○○已於警訊中自陳：「．．只說（我們）是中醫師公會的，介紹給她們的是『生藥食品』，．．」等語在卷（警卷第四頁背面）；而被告甲○○亦於警訊自白：「丙○○負責使用經絡診斷儀為民眾診斷病因，再由分析師戊○○講解使用藥品調理改善病情。」等語（警卷第六頁背面）及被告己○○於警訊中供稱：「一般民眾經診療分析後，如有症狀，經操作員丙○○解釋後，民眾依各人症狀，再購買其所須要生藥食品服用，．．」等語無訛（前揭卷第八頁背面），復佐以丁○○○及乙○○所為前開證詞，堪認被告等確有誤導民眾認為伊等為中醫師或中醫師公會等醫療人員之舉，且被告戊○○竟將不具療效之一般食品對受測者佯稱為「藥品」，更足見其有欺罔之意圖甚明，其等所辯未施用詐術云云，與事實有違，難予採信。再參照被告等施測對象多為年過六、七旬、目不識丁之長者（前開診療單記載之生日欄及偵查中丁○○○、乙○○之證詞參照），已難期待彼等能輕易分辨被告所言真偽；復因施測地點係鄉間大廟之地方信仰中心，更容易使民眾對被告產生信賴感；被告等於此一客觀條件下對被害人施測，並立即告以身體狀況不佳，進而促銷產品，實足推認被告等施用詐術之目的乃在取得民眾誤信後，刺激受測者購買商品之消費欲望無疑。㈢此外，復有「經絡診斷儀」一部、「賜力源」、「得立佳超級鈣（素可補）」
、「保盛九九軟膠囊食品」、「苷力素軟膠囊食品」等一盒扣案可佐，本件事證明確，被告等犯行堪以認定。
二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院對此著有八十五年台上字第五一○號判例可資參照。又按「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處方或用藥等行為之全部或一部，總稱為醫療行為」，茲亦有行政院衛生署六五年四月六日衛署醫字第一○七八八○號函足資參照。被告戊○○、丙○○、甲○○及己○○等四人，反覆以同種類之欺罔手段，佯為中醫師或中醫師公會之人員，並以「經絡診斷儀」對人體施以診察、診斷，復將不具療效之一般食品稱為「藥品」，使不特定人陷於錯誤而購買為業，核其等所為，均係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪及醫師法第二十八條第一項前段之罪。被告四人間對此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又渠等所犯上開兩罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之常業詐欺罪處斷。茲審酌被告戊○○有詐欺前科、被告丙○○、甲○○及己○○等人則無前科、其等之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、詐得之金額、被害人雖因此支出金錢而蒙受損失，然身體健康尚未因此受到損害及被告等犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告戊○○、丙○○、甲○○及己○○等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，茲有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰分別宣告被告戊○○緩刑四年，被告丙○○、甲○○及己○○等緩刑二年，用啟自新。至扣案之「經絡診斷儀」一部及「賜力源」、「得立佳超級鈣（素可補）」、「保盛九九軟膠囊食品」、「苷力素軟膠囊食品」各一盒食品等雖均為供被告犯罪所用之物，惟非被告所有，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百四十條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月十七日
臺灣屏東地方法院刑事第一庭
法官王以齊右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官林天化中華民國九十一年一月十八日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定者。
四臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。