臺北高等行政法院97年度訴字第846號判決

裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第846號判決

裁判日期：民國97年10月22日

裁判案由：就業服務法

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00846號原告甲0000000訴訟代理人 謝幸伶 律師
宋一心 律師 孫則芳 律師被告行政院勞工委員會代表人 王如玄 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國97年2月12日院臺訴字第0970081676號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告為菲律賓籍，由雇主 施艷紅 （下稱 施君 ）申經被告以民國（下同）95年9月5日勞職外字第09501026026號函核准聘僱從事家庭看護工工作，聘僱許可期間自95年8月20日起至97年8月20日止。 嗣施君 於95年9月28日及30日致電 台中市 政府外勞諮詢服務中心申訴原告身體不好，不願繼續僱用原告。原告則向菲律賓駐台代表處申訴施君無原因扣薪並欲將其遣返，由該處於95年10月2日向台中市政府請求協助調查。經台中市政府於95年10月3日召開協調會結果，施君同意原告轉換雇主。施君於95年10月23日申請轉出原告，經被告以95年10月31日勞職外字第0951073643號函同意原告辦理轉換雇主或工作。旋原告以施君有令其從事許可以外工作及不當對待之情事，委由天主教會新竹教區中壢希望職工中心（下稱希望職工中心）於95年11月3日及12月22日向被告請求跨業別轉換雇主，經台中市政府95年12月15日府勞行字第0950259899號函覆無証據証明施君指派Ｃ君從事許可外之工作事實，被告爰以96年3月12日勞職外字第0000000000A號函（下稱原處分）復，以原告之雇主並未經所轄台中市政府查獲有違法情事，且原告與雇主雙方已合意解約，同意原告轉換雇主，不符跨業別轉換雇主之要件，原告應於該函送達後14日內出國。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告應准予原告跨業別轉換雇主。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)依被告93年1月13日公布「外國人從事就業服務法第46條第
1項第8款至第11款工作資格及審查標準」（下稱審查標準）及被告88年8月2日88職外字第710140號公告：
１、被告88年8月2日88職外字第710140號公告，就外籍監護工之工作範圍公告說明謂：「若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如為受監護人在許可工作地點調理膳食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等不涉及營利性質者，自可視為原許可監護工作範圍」、「因監護工作及幫傭料理家務工作繁瑣，本局尚難就各種工作一一詳述，原則上須視具體個案，如與原許可之工作相關連且不涉及營利性質者，基於社會相當性，自可視為原許可工作之延伸，而為許可工作之範圍」云云。上開函釋其解釋之適用範圍兼納家庭監護工以及家庭幫傭二者，且該等二者之合法工作範圍，需符合⑴與原許可之工作相關連、⑵不涉及營利性質、⑶必須有社會相當性等3個要件。
２、因上開公告於適用上仍有疑義，審查標準將「家庭幫傭工作」及「家庭看護工作」區分，此由第10條、第3條第2項規定，家庭幫傭之聘僱者，以有年齡3歲以下之3胞胎以上之多胞子女之家庭為主，故家庭幫傭之工作，係在私人家庭從事房舍清理、食物烹調、家庭成員起居照料或其他與家事服務有關工作」，然審查標準第22條、23條及第4條第4款規定，家庭看護工之聘僱者，以其親屬為特定身心障礙重度等級項目之一者，或經醫療機構之專業評估認定需全日24小時之照護者，方得聘僱，故家庭看護工之工作，係在私人家庭從事身心障礙者或病患日常生活照顧等相關事務工作。
３、「家庭幫傭工作」係以家事服務為主，「家庭看護工作」則以特定之照護對象（即病患護或身心障礙者）之生活照顧為主。縱使家庭看護工作者，因為照護「特定被照護者」之目的，而必須從事與該「特定被照護者」有關之生活照料工作（如為被看護人調理膳食、餵食、為被看護人洗滌衣物、被看護人主要生活環境之清潔打掃等），因與被照護者日常生活息息相關，且為達照顧服務必要，故該等延伸之工作與原許可工作堪認有相當之關連性及社會正當性，被認定係許可範圍內之工作。然若與生活照護無必要之關連性，甚至擴及與被照護者全家人之日常生活事務，或超越提供該特定被看護者之日常生活照顧之目的（例如為全家人洗衣服、打掃清潔全家人之居住環境），即便不涉及營利性質，然因無關連性，亦無社會正當性，不宜再將之認為屬於家庭看護工之工作延伸，依審查標準必須認定為係另一類工作者即家庭幫傭之工作範圍，否則審查標準將家庭幫傭及家庭看護工區別之規定，無異形同具文。
４、被告95年7月6日勞職外字第0950013210號函釋：「．．．所稱『相關事務工作』包括：．．．㈡在許可工作地點代理或協助本國照顧服務員從事與照顧上開病患為目的之環境清潔、膳食料理、衣物洗滌等工作。」。被告亦認看護者之工作包括照顧「特定被照護者」及出於照顧「特定被照護者」目的之生活照料等2部分。看護工之工作內容範圍，不應超出以照顧「特定被看護者」為目的，若超出該目的，殊難認為有社會之相當性。
(二) 施君命 原告之工作甚多，部分已與原許可之工作既無關聯性又無社會相當性，屬於原許可範圍外之工作：
１、施君命原告除必須照顧被看護者 施王 貴花外，另須打掃整間房屋（含3間房間及廚房）、擦及拖地板、擦所有窗戶、家具、日光燈管、收全家垃圾、洗含雇主、雇主2名姪女、被看護者在內全家人人衣物、煮飯菜給全家人吃、洗全家碗盤等工作，原告每日晚上11時就寢，隔日清晨2時30分即須起床，工作超過負荷。原告已背負債務，為了不喪失工作不得不隱忍，身體因不堪負荷而昏倒，然雇主卻以各種理由嫌棄原告，並威脅要將原告遣返。
２、施君雖於台中市政府調查時稱：原告係負責照顧其母 施王貴 花，打掃客廳、打掃其母之房間及浴室，全家之飯菜係由其（施君）煮給全家人吃，原告會幫忙揀菜並於飯後洗碗筷，其（施君）將全家人之衣服放進洗衣機內清洗，由原告曬衣服。其餘房間及浴室大都由其（施君）打掃，因其（施君）腳受傷，原告有時會主動幫忙云云。然施君上開所述，顯與其95年10月2日書寫之字據明顯不符，施君意圖規避責任說謊：
⑴、施君95年10月2日之書面記載：「浴室沒洗、窗戶沒擦、洗
衣服不會洗、主臥室浴室沒打掃、廚房擦表面、地上有碼蟻當我沒看見，扣2,000元，遣返。」，與其於勞工局之陳述明顯不符。蓋依施君所述，全家人衣服既係由其放進洗衣機內，非由原告清洗（依陳述原告僅負責晾全家之衣服），且原告僅負責打掃施 王貴花 之房間及浴室，其餘房間及浴室大都由施君打掃，則施君焉有可能以原告「洗衣服不會洗」、「主臥室浴室沒打掃」（註：主臥室為施君夫婦之房間， 施王貴花 之房間非主臥室）為扣薪理由。若原告果真是主動幫忙，焉有可能因此被嫌惡工作不力而被扣薪新台幣（下同）2,000元。有關打掃浴室部分，包括「浴室沒洗」、及「主臥室浴室沒打掃」2個項目，可見原告非僅限於打掃施王貴花之浴室，尚包括其他全家人之浴室。若原告僅負責調理施王貴花之膳食，而不必為全家煮菜，則於原告於廚房為施王貴花調理食物後，因此將廚房稍加整理之工作（如將清洗原告因此使用過之廚具），固然可視為看護工作之延伸，但施君卻要求原告清理廚房內所有物品、廚具及地板，稍有未達標準則被責罵，此亦係施君以「廚房擦表面」為由扣原告薪水之原因。
⑵、施君於勞工局稱因原告身體不好，恐原告再度發生昏倒，故
於欲聘僱之40日試用期內將原告遣返回國，以便遞補新外勞，則施君欲遣返原告應係出於善意，而非嫌惡原告工作不力。惟依施君95年10月2日之字據充滿對原告不滿之情，不但列舉多項認為原告工作不力事項，更稱「地上有碼蟻當我沒看見」，並作出「扣薪2,000元」「遣返」不利原告之決定，與施君所稱擔心原告再昏倒始欲將之遣返之說詞南轅北轍。對照原告向菲律賓駐台辦事處之檢舉信函即已說明雇主要求其包作家事、經常辱罵原告懶惰等等，顯然原告之陳述較真實可信。
⑶、原告自向菲律賓駐台辦事處檢舉施君不法，而為勞工局安置
於收容機構後，從未發生身體不適或昏倒，足見原告於雇主處昏倒，係因原告要包作全家之家事，工作時間太長，工作量太大所導致。
３、依施君95年10月2日之書面，其要求原告清洗全家衣物並清洗除施王貴花使用之浴室以外之浴室、清潔廚房、晾全家衣服等工作，已脫離照護施王貴花之目的，而無必要之關聯性，難認具有社會相當性，應認定屬於原許可範圍外之工作。
(三)依外國人受聘僱從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款規定工作之轉換雇主或工作程序準則（下稱外國人轉換雇主或工作程序準則）第6條規定及被告95年7月18日勞職外字第0950507414號函，被告應准許原告跨業別轉換雇主之請求，不得將原告遣送出境：
１、按就業服務法第59條規定：「外國人受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：1、雇主或被看護者死亡或移民者。2、船舶被扣押、沈沒或修繕而無法繼續作業者。3、雇主關廠、歇業或不依勞動契約給付工作報酬經終止勞動契約者。4、其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。前項轉換雇主或工作之程序，由中央主管機關另定之。」原告從事看護工作，屬就業服務法第46條第1項第10款經主管機關指定之工作（參審查標準第4條第4款），若有不可歸責於己之事由，得轉換雇主或工作。
２、次按「公立就業服務機構應依外國人原從事行業之同一工作類別，辦理外國人轉換作業，並以3次為限。但經中央主管機關核准者，不在此限。幫傭及看護工視為同一工作類別。」外國人轉換雇主或工作程序準則第6條定有明文。雖第12條第1項規定：「外國人無正當理由未依第5條規定出席協調會議、或經轉換作業仍無法轉換雇主或工作，公立就業服務機構應通知原雇主於公立就業服務機構協調會議翌日起14日內負責為該外國人辦理出國手續並使其出國。但外國人有特殊情形經中央主管機關核准者，不在此限。」。被告95年
7月18日勞職外字第0950507414號函略謂：「如外國人因主動舉報雇主或仲介公司不法，致無法保障自身之權益，無法於法定3次公告轉換雇主次數內轉換雇主，經縣政府勞工主管機關查證屬實者，始准予辦理跨業別轉換雇主」。外籍勞工如符合就業服務法第59條第1項情形，可申請轉換雇主或工作，然此項轉換受有2限制，一是仍應從事同一工作類別之工作，二是轉換作業最多辦理3次（目前改為6次），無法轉換成功者，即應出國。惟若外籍勞工舉報雇主或仲介公司不法，經縣政府勞工主管機關查證屬實者，則可申請跨業別轉換雇主，不受同一工作類別之限制。
３、施君除有使原告從事許可範圍外之工作外、尚有非法持有原告護照、苛扣原告薪資等違法情事：
⑴、依原告與施君之僱傭契約第3條約定，原告每月薪資15,840
元，雇主應定期於每月之月底1次發給。原告於95年8月20日入境台灣，迄95年10月2日止，施君應分別於95年8月31日、同年9月31日給付95年8月及95年9月之薪資，施君均以原告工作偷懶為由拖延不給付，於95年10月2日欲遣返原告時，始1次給付，又假藉各種理由扣款2,000元，有違法預扣薪資之情事。
⑵、施君於原告至其住處工作後，即將原告之護照扣留，迄原告向菲律賓駐台辦事處申訴後，始將護照交還原告。
⑶、原告符合被告95年7月18日勞職外字第0950507414號函，因主動舉報雇主不法，得以辦理跨業別轉換雇主之要件。
(四)被告與台中市政府勞工局，就作成行政處分之程序及實體之認定，均有違法之瑕疵，應予撤銷：
１、被告認定原告不符合申請跨業別轉換雇主，係依台中市政府調查未查獲雇主有違法情事之結果，並未另外進行調查程序，故台中市政府進行調查認定之結果即直接影響原告可否轉換業別、是否須限期出境等與權益。此種須事先經他機關參與表示意見後始能作成之行政處分，學說以「多階段行政處分」稱之，並認為此時雖存在複數行政行為，前階段之行政行為屬行政內部行為，最後階段對人民直接作出之行政行為，始符合行政處分之要件。人民縱或僅對前階段之行政行為有所不服，亦只得以最後階段之行政處分為對象提出救濟。如前階段行政行為確有違法或不當之情事者，即應廢棄最後階段之行政處分，以維護人民之權益。因此，倘台中市政府之調查有違法或不當，原告仍得以最後階段之行政處分即96年3月12日勞職外字第0000000000A號處分提起訴願、行政訴訟。
２、原處分有於程序上及實體上之瑕疵，應予以撤銷：
⑴、按行政程序法第9條、第36條規定：「行政機關就該管行政
程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」。次按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」同法第43條亦定有明文。被告於程序上對於一切有利及不利之情形，應一律加以注意；於實體認定上，應斟酌全部之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。
⑵、台中市政府95年10月3日協調會會議紀錄，可知該協調會僅
就勞雇雙方是否同意轉出、是否同意暫時安置收容中心、薪資等問題進行協調，並未針對雇主有無違法要求原告從事許可外工作、有無無故扣薪、或要求仲介公司遣返原告等爭議調查，顯對原告申訴之項目完全未有調查。嗣後被告雖命台中市政府勞工局再為補充之調查，惟台中市政府勞工局均僅片面約談施君，未再約談原告，即作出對施君有利之認定，違背行政程序法第9條、第36條之規定。
⑶、台中市政府早已取得施君95年10月2日之書面「浴室沒洗、
窗戶沒擦、洗衣服不會洗、主臥室浴室沒打掃、廚房擦表面、地上有碼蟻當我沒看見，扣2,000元，遣返。」，卻仍採信施君所為原告係負責照顧其母施王貴花，打掃客廳、打掃其母施王貴花之房間及浴室云云之說詞。無視於其說詞顯然前開書面不符之處，未依論理法則及經驗法則判斷事實。
(五)依被告95年7月18日勞職外字第0950507414號函，准予受聘雇之外國人辦理跨業別轉換雇主之要件為：⑴外國人因主動舉報雇主或仲介公司不法。⑵無法於法定3次公告（註：已改為6次）轉換雇主次數內轉換雇主。⑶經縣市政府勞工主管機關查證屬實。原告符合前開三要件，分述如下：
１、形式要件：
⑴、原告係主動舉報雇主或仲介公司不法：
施君要求原告兼作「家庭幫傭」及「家庭看護工」工作，原告因工作量負荷過大而昏倒，雇主卻藉口原告工作不力為由，不但苛扣原告之薪資，更要求仲介公司遣返原告。原告不得已於95年10月2日至菲律賓駐台辦事處台中菲勞中心尋求協助，由菲律賓駐台辦事處台中菲勞中心於同日傳真「請求調查函」「原告自書信函」「雇主自書文件」等3份文件至予台中市政府請求調查。不但於「原告自書信函」中已提及雇主要她「每天作家事」、「專心煮飯」、「從薪水扣錢」等有關雇主之不法事項，且由雇主自書之文件中可知雇主確實有要求原告「作家事」並「扣薪」等情。
⑵、原告已經6次轉換雇主之程序，無法順利轉換雇主：
行政院勞工委員會職業訓練局以95年12月18日號中一字第0950019131號函，原告確定無法於法定6次公告轉換雇主次數內轉換雇主。
２、實質要件：雇主或仲介公司確有違法之情事。本件雖經台中市政府勞工局分別於95年12月15日及96年1月23日以府勞行字第0950259899號及第0000000000號函復被告「依兩造說詞暨無其他積極證據足以證明施君有指派原告從事許可外之工作事實」、「無積極事證證實原告所述屬實」，被告亦據以引用作為處分之依據。然若縣市政府勞工主管機關怠惰或違法，無視於有利勞工之事證，亦不依經驗法則判斷，而作出雇主或仲介並無不法之查證結論，被告仍應依證據判斷事實真偽，不應無視具體事證及經驗法則而以縣市主管機關之查證結論為擋箭牌，並因而作出不利於勞工之處分。
(六)施君確有「指派原告從事許可範圍外工作」、「非法苛扣原告薪資」之違法情事：
１、有關「指派原告從事許可範圍外工作」部分：原告從事之許可工作係照顧被看護人施王貴花，以及與提供該特定被看護者之日常生活照顧之目的具社會相當關連性之工作。施君命原告除必須照顧被看護者外，另須煮全家人的飯菜、洗全家人的衣服，打掃全家的住所等工作，工作量嚴重超過負荷。施君確實有將原告當作「家庭幫傭」使用，台中市政府勞工局刻意包庇，被告又以下級機關之不實查處結果推卸責任：
⑴、由台中市政府勞工局與施君之3次（95年12月12日、96年1
月5日、96年12月26日）訪談記錄，施君堅稱並未要求原告作許可範圍外之工作，且對原告每日所作之工作描述約略為：上午起床後幫施王貴花泡牛奶、換衣服、換尿布、燒開水、作早餐，之後整理家裡（應係指打掃客廳、打掃施王貴花之房間及浴室）、倒垃圾，吃完午餐（原告不用準備午餐）後陪施王貴花睡午覺，一直到下午4點多起床，泡牛奶給施王貴花喝，原告自己則吃餅乾喝下午茶，之後原告幫施王貴花洗澡後及自己洗澡，晚餐由施君煮，原告則僅立於幫忙之立場例如幫忙揀菜，幫忙洗碗筷，晚餐後亦係由施君準備水果，原告與施王貴花一起吃完水果，看完電視，約晚上8點多、9點左右原告即陪施王貴花睡覺；全家人之衣服由施君親自放進洗衣機內清洗，原告只有幫忙晾衣服，原告只負責打掃施王貴花房間及浴室（施君之房間不用原告打掃，又施君之房間為主臥室）云云。
⑵、由台中市政府95年10月2日外勞諮詢服務中心受理外勞諮詢
服務案件紀錄表中之紀錄得知，施君曾於95年9月28日及9月30日二度打電話至台中市政府外勞諮詢服務中心抱怨：「不滿意原告的打掃家庭能力」，該中心曾告知施君：「原告是看護工，主要的工作是為照顧病人，並非清潔居住環境，若說她打掃能力不好就要遣返她，太不合人情了」。倘若施君只要求原告照顧施王貴花，而非將原告當作家庭幫傭使用，焉會數度打電話至外勞中心抱怨「不滿意原告的打掃家庭能力」。
⑶、茍若施君於台中市政府勞工局之陳述屬實，則原告工作內容
應不包括「洗衣服」「打掃『主臥室』之浴室」「仔細清理廚房」，若原告有作洗衣服、打掃「主臥室」之浴室、清理廚房等工作，亦僅是因為施君腳不方便，原告基於協助之立場幫忙，施君應心存感激，而非指責原告，甚至將此等工作項目視原告未作好之工作（96年12月26日談話記錄，施君稱：「黃先生告訴我把他沒作的都寫下來。當時正在結算原告薪資，黃先生叫我寫自己扣款給我，然後叫我簽名後就將原告帶走」)，而對原告予以扣款、並要求仲介遣返原告。
⑷、對於為何對原告扣款3,000元之理由，施君於96年1月5日
談話時，因欲掩蓋事實而推諉稱：「是向我借款打電話費用，當時因生氣，才說是日常生活用品扣款及沒打掃的扣款。」，但於96年12月26日談話時，則承認：「是黃先生（即仲介）告訴我把他（指原告）沒作的都寫下來。當時正在結算原告薪資，黃先生叫我寫自己扣款給我，然後叫我簽名後就將原告帶走，後來你們市政府人員來我家協調，我將3,000元還給原告。」。對照95年10月2日施君書寫之書面記載：
「浴室沒洗、窗戶沒擦、洗衣服不會洗、主臥室浴室沒打掃、廚房擦表面、地上有螞蟻當我沒看見，扣2,000元，遣返。」，施君確實將原告視為家庭幫傭使用，才會對於原告所為非屬於家庭看護工作甚不滿意，執意扣款及遣返。
⑸、施君稱原告只負責打掃施王貴花房間及浴室，施君自己及其
姪女的房間及浴室都是施君自己打掃，原告有時看渠腳受傷打掃不方便，會幫我打掃一下（96年1月5日談話記錄）。
又施君自承其房間為主臥室（見96年12月26日談話記錄）。
茍若施君確實只有要求原告作照顧施王貴花及與照顧有關連性之工作，因此只要求原告打掃王貴花房間及浴室，又焉會以「主臥室浴室沒打掃」為扣款及遣返之理由。
２、有關「不當扣款」部分：
⑴、按「工資應全額直接給付勞工，但法令另有規定或勞雇雙方
另有約定者，不在此限。」「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」勞動基準法第22條第2項及第26條分別定有明文。
⑵、工資乃勞工提供勞務所得之對價報酬，為勞工賴以維生之主
要收入，應全額直接給付勞工，如勞工涉有違約時，雇主宜循民事訴訟求償，不得逕行預扣勞工薪資。所謂「不得預扣勞工工資」，係指在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用。有行政院勞工委員會93年12月9日公告、89年7月28日89台勞動二字第003134
3號函參照，亦有實務判決加以肯定（台中地方法院94年度中勞小字第23號判決、台北地方法院94年度北勞簡字第135號判決）。
⑶、外籍勞工從事家庭幫傭或監護工工作，依行政院勞委會職訓
局（89）台勞職外字第0218141號函，雖不適用勞動基準法，但對於工資之給付，一般勞工及外籍家庭監護工並無不同，外籍家庭監護工應可援引相同之法理保障以其工作權；且原告與雇主間所成立者為僱傭契約，按僱傭契約中，僱用人之主要義務為給予報酬，縱使受僱人提供之勞務未達到預期之結果，僱用人仍須給予受僱人報酬。
⑷、原告與施君之僱佣契約並無約定雇主可扣薪。退萬步言，縱
施君以原告工作不力造成彼之損害，亦應以民事訴訟向原告請求損害賠償，不得預扣薪資。 施君顯 已違背雙方契約之約定，而違法預扣薪資，雖嗣於95年10月3日台中市政府調解時，雇主同意返還3,000元予原告，惟此嗣後返還並無法治癒其違法瑕疵。
(七)被告不得以原告於協調時未表示施君指派許可外工作，對薪資亦無爭議為理由：
１、依台中市政府95年10月2日外勞諮詢服務中心受理外勞諮詢服務案件紀錄表中之紀錄，施君曾致電台中市政府外勞諮詢服務中心抱怨「不滿意原告的打掃家庭能力」，可知10月3日協調前一日，台中市政府不僅收到原告申訴雇主不法之申訴函、雇主自書扣款之書面，亦已得知雇主曾對「原告打掃家庭的能力不足」提出抱怨，被告及台中市政府勞工局係專責處理外籍勞工事件之單位，對於身為外籍之原告有不諳我國語言、文化、法令之困窘，不可能有明確一一主張雇主有何種違法事項之能力知之甚詳，依其專業及常理即足判斷，該雇主應有違反就業服務法第57條第3款之情，應依職權主動調查雇主是否有命原告從事許可以外工作之違法情事，而不受原告主張之約束，不得消極地以「原告於協調時未表示雇主施君指派許可外工作，對薪資亦無爭議」，即不積極地去踐行認定雇主有不法情事之職責，而將申訴案件終結。
２、被告稱「協調時原告未表示施君指派許可外工作，對薪資亦無爭議」，作為認定雇主並無違法情事之理由。被告前開所辯，既與外勞所面臨之窘境不符，亦顯然已悖離其勞工最高主管機關應保護勞工合法權益之職責，並與行政程序法第9條、第36條之規定有違。
３、原告與施君雖於95年10月3日台中市外籍勞工諮詢服務中心協調會中，合意終止僱傭契約，然此雙方私法上僱傭契約終止與否，與施君是否有違法事證無涉，自不得以原告同意終止僱傭契約，即遽認定雇主無違法之情。
４、原告於95年10月2日檢舉雇主不法情事，並於95年10月4日經天主教希望職工中心收容後，隨即於95年11月3日再請希望職工中心以天菲字第000000-0函行政院勞工委員會職業訓練局， 陳明 雇主令其從事許可以外之工作，請求被告准予跨行業轉換雇主，並經被告以95年12月5日勞職外字第0000000000B號函請台中市政府查處，非如被告所稱「嗣原告因等待6次公告均無人承接需離境時才又請希望職工中心代為申訴」。
５、行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見的機會。」，台中市政府之調查過程，除了95年10月3日之協調會原告有出席外，其餘95年12月12日及96年1月5日對雇主之訪談及同年1月8日對仲介之訪談，皆未給原告陳述意見之機會，僅憑雇主片面之詞，即認定無積極事證證明雇主違法，遽為不利原告之處分，此亦經行政院秘書長96年11月
2日院台訴字第0000000000函肯認「台中市政府僅詢問雇主．．．，並未詢問原告或被看護人、住在雇主家中的2名姪女（都是大學生），亦未詢問希望職工中心及菲律賓駐台代表處台中菲勞中心之人員．．．，其調查程序有瑕疵」。
二、被告主張之理由：
(一)按就業服務法第73條第3款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：、．．．3、連續曠職
3日失去聯繫或聘僱關係終止。」、第59條第1項第4款及第2項規定：「外國人受聘僱從事第46條第1項第8款至第
11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：．．．。4、有其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。」「前項轉換雇主或工作之程序，由中央主管機關另定之。」。次按外國人轉換雇主或工作程序準則第6條第1項規定：「依公立就業服務機構應依外國人原從事行業之同一工作類別，辦理外國人轉換作業，並以3次為限。但經中央主管機關核准者，不在此限。幫傭及看護工視為同一工作類別。」、第12條第1項規定：「外國人無正當理由未依第5條規定出席協調會議、或經轉換作業仍無法轉換雇主或工作，公立就業服務機構應通知原雇主於公立就業服務機構協調會議翌日起14日內負責為該外國人辦理出國手續並使其出國。但外國人有特殊情形經中央主管機關核准者，不在此限。」，另依第3條及第6條但書規定，被告以95年5月3日勞職外字第0950504033號函訂定「外國人因不可歸責之事由無法於法定3次公告轉換次數內順利轉換雇主」之後續處理原則，針對外國人於法定3次公告次數內均無雇主登記承接者，因屬不可歸責事由，再予該等外籍勞工
3次轉換雇主機會、另被告以95年7月18日勞職外字第0950507414號函說明4略以「有關外國人因舉報雇主或仲介公司不法，致無法保障自身權益於法定之3次公告轉換雇主次數內轉換雇主，請求准予不受原從事行業同一工作類別之限制，請地方主管機關先行查處認定相關案件是否符合以下情形，再將調查事實及認定結果彙送本會，憑以核處外國人轉換雇主事宜：㈠外國人是否係主動檢舉遭雇主或仲介公司非法僱用或媒介從事違規工作。㈡雇主或仲介公司有無具體違法事證。㈢外國人於辦理轉換雇主時，是否符合法定3次公告轉換雇主均無人登記承接之情形。」
(二)原告委由天主教會新竹教區希望職工中心向被告申訴遭施君指派從事許可以外工作，且施君欲將其強制遣返，請求跨業別轉換雇主，被告以95年12月5日勞職外字第0000000000B號函請台中市政府查處，該府查復結果以該府於95年10月2日受理菲律賓駐台代表處台中菲勞中心傳真原告申訴遭施君無原因扣款及遣返，經該府10月3日往施君住所了解並協調，協調結果經施君同意原告轉出，且將10月2日所扣款項新台幣3,000元退還原告，原告希望等待轉換期間至收容中心，該府亦安排至天主教希望職工中心收容。是日原告均未表示施君指派許可外工作，薪資亦無爭議，且告知如公告6次無人承接即須離境。依兩造說詞暨無其他積極證據足以證明施君有指派原告從事許可外之工作事實。嗣原告經被告職業訓練局中彰投區就業服務中心依外國人轉換雇主或工作程序準則第3條及第6條但書及被告95年5月3日勞職外字第0950504033號函規定，辦理6次轉換雇主仍無新雇主接續聘僱。天主教會新竹教區希望職工中心以台中市政府查復結果與事實不符，以95年12月22日天菲字第951222之2號函請准許原告跨業別轉換雇主，被告復以96年1月16日勞職外字第0000000000A號函請該府查明；並以96年1月16日勞職外字第0000000000B號函，同意原告暫緩出國，經該府再次查處結果，該府函復略以依原告至菲律賓駐台代表處並於95年10月
2日傳真至該府勞工局申訴內容並無申訴指派原告從事許可外之工作及限制行動，亦無積極事證證明原告所述簽署不能使用手機及無休假切結書。原告與 施君業 於95年10月3日經台中市外籍勞工諮詢服務中心協調會協調決議，聘僱關係終止，施君同意將原告轉換雇主，並經被告95年10月31日勞職外字第0951073643號函同意轉換雇主；嗣原告經6次轉換雇主皆無人接續聘僱；亦未符合被告95年7月18日勞職外字第0950507414號函有關得准予跨業別轉換雇主之規定。被告依法不予核准原告跨業別轉換雇主，原告應於本函送達後14日內出國，並無違誤。
(三)查公立就業服務機構辦理外國人轉換雇主，依外國人轉換雇主或工作程序準則第6條第1項規定，除經被告核准外，應依外國人原從事行業之同一工作類別辦理轉換作業，並以3次為限。被告鑑於偶有轉出之外籍勞工人數多於雇主登記接續聘僱之人數，造成多數等待轉換外籍勞工無法於規定之3次公告轉換雇主次數內順利轉換雇主，影響外籍勞工工作權益，爰以95年5月3日勞職外字第0950504033號函頒「外國人因不可歸責之事由無法於法定3次公告轉換次數內順利轉換雇主」之後續處理原則，針對外國人於法定3次公告次數內均無雇主登記承接者，再予3次轉換雇主機會。復考量外國人因舉報雇主或仲介公司不法，無法於法定之公告轉換雇主次數內完成轉換雇主之案件，係屬不可歸責於外國人之事由，影響外國人工作權益甚鉅，嗣以95年7月18日勞職外字第0950507414號函補充前開處理原則，明示該類案件之外國人請求准予不受原從事行業同一工作類別之限制，經地方主管機關查處認定符合以下情形者，得憑以核處外國人轉換雇主事宜：㈠外國人是否係主動檢舉遭雇主或仲介公司非法僱用或媒介從事違規工作。㈡雇主或仲介公司有無具體違法事證。㈢外國人於辦理轉換雇主時，是否符合法定3次公告轉換雇主均無人登記承接之情形。台中市政府於95年10月3日協調會已告知原告等待公告6次無人承接即需離境，並詢問有無任何需要協助者，原告僅表明等待轉換期間至收容中心，台中市政府亦安排至天主教希望職工中心收容。嗣原告因等待6次公告均無人承接需離境時才又請希望職工中心代為申訴。
(四)被告88年8月2日88職外字第710140號公告說明2、4略以「2、按家庭監護工之開放引進，主要幫助有重度殘障、癱瘓中風或重大病患之家庭『照顧此類親屬』，即其監護範圍主要係在『照顧』重病受監護人，若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如：為受監護人在許可工作地點調理膳食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等不涉及營利性質者，自可視為原許可監護工作之範圍。」、「因監護工作及幫傭料理家務工作繁瑣，本局尚難就各種工作狀況一一詳述，原則上需視具體個案，如與原許可之工作相關連且不涉及營利性質者，基於社會相當性，自可視為原許可工作之延伸，而為許可工作之範圍。」。原告稱雇主要求其從事清洗浴室、門窗、洗滌衣物、打掃主臥室、浴室及廚房，並為全家烹調等，係屬於原告單方面之主張，此業經台中市政府調查，以原告無其他積極證據足以證明施君有指派其從事許可外之工作事實；原告亦無法再提供更積極之事證，故認定雇主無違法情事。原告所提自訴書亦非客觀事實，尚難逕為本件認事用法之證據。
(五)被告以95年12月5日勞職外字第0000000000B函及96年1月16日勞職外字第0000000000A函請台中市政府「儘速查明有無違法情事」「儘速派員查處雇主有無不當對待外國人之情事」，台中市政府於95年12月15日及96年1月23日分別以勞行字第0950259899號函及勞行字第0960019182號函回覆「依兩造說詞暨無其他積極證據足以證明施君有指派原告從事許可外之工作事實」「無積極事證證實原告所述屬實」，據此，被告認定原告因未合於上開處理原則及補充原則規定，否准原告所請跨業別轉換雇主，並無不合。本件事涉原告利益，其於協調會並未就協調結果提出有利於己之辯駁，依一般經驗法則，應係無爭執；被告為求妥善，協調會後仍以96年
1月16日勞職外字第0000000000A函請台中市政府儘速派員查處雇主有無不當對待外國人之情事，台中市政府以96年1月23日勞行字第0960019182號函回覆「無積極事證證實原告所述屬實」。
(六)依行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」，原告無法積極舉證其所主張為事實之事證憑供調查，依兩造陳述皆無法積極證明施君有指派原告從事許可以外之工作事實，斟酌全部陳述及調查事實及證據結果，原告不符合被告95年7月18日勞職外字第0950507414號函說明有得跨業別轉換之情形，原處分並無違法或不當。
(七)被告95年7月6日勞職外字第0950013210號函釋係說明「機構」看護工作內容，非說明「家庭」看護工作，主體不同。理由
甲、程序方面：本件被告代表人於訴訟繫屬中由 盧天麟 變更為王如玄，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告95年9月5日勞職外字第09501026026號函（核准聘僱家庭看護工）、台中市政府於95年10月3日召開協調會議紀錄、施君95年10月23日申請書（申請轉出原告）、被告95年10月31日勞職外字第0951073643號函（同意辦理轉換雇主）、台中市政府95年12月15日府勞行字第0950259899號函（無証據証明施君指派Ｃ君從事許可外之工作）、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、雇主施君有無具體違法事證？被告就台中市政府95年12月15日府勞行字第0950259899號函（無証據証明施君指派Ｃ君從事許可外之工作）是否不得為實質審查？
二、得否以「原告與雇主雙方已合意解約」，作為否准原告跨行業轉換雇主之理由？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）就業服務法第53條第4項規定：「受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定工作之外國人，不得轉換雇主或工作。但有第59條第1項各款規定之情事，經中央主管機關核准者，不在此限。」
（二）就業服務法第59條第1項第4款及第2項規定：「外國人受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：．．．4、有其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。」「(第2項）前項轉換雇主或工作之程序，由中央主管機關另定之。」
（三）外國人轉換雇主或工作程序準則第6條第1項規定：「公立就業服務機構應依外國人原從事行業之『同一工作類別』，辦理外國人轉換作業，並以3次為限。但經中央主管機關核准者，不在此限。幫傭及看護工視為同一工作類別。」
（四）外國人轉換雇主或工作程序準則第12條第1項規定：「外國人無正當理由未依第5條規定出席協調會議、或經轉換作業仍無法轉換雇主或工作，公立就業服務機構應通知原雇主於公立就業服務機構協調會議翌日起14日內負責為該外國人辦理出國手續並使其出國。但外國人有特殊情形經中央主管機關核准者，不在此限。」
二、雇主施君是否有違法事證尚不明確，被告就台中市政府95年
12月15日府勞行字第0950259899號函（無証據証明施君指派原告從事許可外之工作）應為實質審查：
（一）按外國人於何種情形下可以「轉換雇主，不受原從事工作類別之限制」，就業服務法及外國人轉換雇主或工作程序準則並無明文規定，被告前曾以95年7月18日勞職外字第0950507414號函釋「外國人請求准予『不受原從事行業同一工作類別之限制』，經地方主管機關查處認定符合以下情形者，得憑以核處外國人轉換雇主事宜：㈠外國人是否係主動檢舉遭雇主或仲介公司非法僱用或媒介從事違規工作。㈡雇主或仲介公司有無具體違法事證。㈢外國人於辦理轉換雇主時，是否符合法定3次公告轉換雇主均無人登記承接之情形」，該函示與「管制外國人就業」之立法意旨並無違背，自得作為跨業別轉換雇主之標準。而被告既為就業服務之主管機關，就外國人是否合於該標準而可「跨工作類別轉換雇主」，自應依前揭自訂之標準而為認定。被告前揭函示雖委託地方主管機關查處認定「雇主或仲介公司有無具體違法事證」，但地方主管機關並無「法律所規定」之查處認定職權，其查處認定結果對被告自無法律上之拘束力，該地方主管機關之查處，僅屬內部建議之性質，被告就「雇主或仲介公司有無具體違法事證」，仍有實質查証之義務。
（二）依被告93年1月13日公布之「外國人從事就業服務法第46第10條、第3條第2項規定「家庭幫傭之聘僱」，同標準第22條、23條及第4條第4款則規定「家庭看護工之聘僱」，可知「家庭幫傭工作」及「家庭看護工作」確有區分，被告88年8月2日88職外字第710140號公告稱：「若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如為受監護人在許可工作地點調理膳食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等不涉及營利性質者，自可視為原許可監護工作範圍」、「因監護工作及幫傭料理家務工作繁瑣，本局尚難就各種工作一一詳述，原則上須視具體個案，如與原許可之工作相關連且不涉及營利性質者，基於社會相當性，自可視為原許可工作之延伸，而為許可工作之範圍」等語，可知「家庭監護工」以及「家庭幫傭」二者工作範圍確有不同，其區別主要在於工作「是否僅與受監護人有關」，且以上公告內容與「管制外國人就業」之立法意旨無違，自應予以適用。
（三）本件依台中市政府所取得雇主施君95年10月2日之字條陳述原告「浴室沒洗、窗戶沒擦、洗衣服不會洗、主臥室浴室沒打掃、廚房擦表面、地上有螞蟻當我沒看見，扣2,00
0元，遣返。」，有施君親自簽名之字條一紙在卷可憑，為兩造所不爭執，雇主施君顯然要求原告「洗浴室、擦窗戶、洗衣服、打掃主臥室浴室、清理廚房」，而該等工作似非單純「僅與受監護人有關」。被告雖辯稱該字條所述只是「陳述原告所未做的工作，『並未要求』原告從事該等工作」云云，惟雇主施君若「未要求」原告從事該等工作，就其所「未要求」之前揭工作，即不應責怪原告，施君即不可能會寫「地上有螞蟻當我沒看見」等字樣，更不會以「扣2,000元，遣返」等方式要求原告負責，被告所辯尚不足採。
（四）本件台中市政府95年12月15日府勞行字第0950259899號函雖稱「無証據証明施君指派Ｃ君從事許可外之工作」，然該函僅係被告之內部參考意見，對被告並無拘束力，被告仍應就雇主是否指派原告從事許可外之工作為實質調查，然原處分單純採信台中市政府調查結果，無視於該調查結果與前揭雇主施君之書面陳述明顯不符，非無違誤。
三、被告不得以「原告與雇主雙方已合意解約」，或「原告已同意若（同類工作）6次無人承接即須離境」，作為否准原告申請跨行業轉換雇主之理由：
（一）按公立就業服務機構辦理外國人轉換雇主，依外國人轉換雇主或工作程序準則第6條第1項規定，除經被告核准外，應依外國人原從事行業之同一工作類別辦理轉換作業，並以3次為限。被告鑑於偶有轉出之外籍勞工人數多於雇主登記接續聘僱之人數，造成多數等待轉換外籍勞工無法於規定之3次公告轉換雇主次數內順利轉出，影響外籍勞工工作權益，爰於95年5月3日以勞職外字第0950504033號函頒「外國人因不可歸責之事由無法於法定3次公告轉換次數內順利轉換雇主」之後續處理原則，針對外國人於法定3次公告次數內均無雇主登記承接者，再予3次轉換雇主機會。旋考量外國人因舉報雇主或仲介公司不法，無法於法定之公告轉換雇主次數內完成轉換雇主之案件，係屬不可歸責於外國人之事由，影響外國人工作權益甚矩，復以95年7月18日勞職外字第0950507414號函補充前開處理原則，明示該類案件之外國人請求准予不受原從事行業同一工作類別之限制，經地方主管機關查處認定符合以下情形者，得憑以核處外國人轉換雇主事宜：㈠外國人是否係主動檢舉遭雇主或仲介公司非法僱用或媒介從事違規工作。㈡雇主或仲介公司有無具體違法事證。㈢外國人於辦理轉換雇主時，是否符合法定3次公告轉換雇主均無人登記承接之情形。
（二）被告95年7月18日勞職外字第0950507414號函示（跨業別轉換雇主之條件）之目的在於「保護外國人之工作權」，其所稱之「轉換雇主」，自不必侷限於「原僱用契約尚未解除」為前提，若外國人符合前揭函示條件，縱使外國人與雇主已經合意解除契約，外國人仍非不得請求跨工作類別轉換雇主，且若外國人確屬不可歸責，其跨業別轉換雇主之權利即須予以保障，不得以「該外國人已同意若（同類工作）6次無人承接即須離境」，作為剝奪該外國人「跨業別轉換雇主」權利之理由。
（二）本件雇主施君雖已同意原告轉換雇主，合意解除契約，施君並已將95年10月2日所扣款項及護照退還原告，且原告於協調當時就台中市政府人員告知「如公告6次無人承接即須離境」，雖無任何異議，但原告若確屬「不可歸責」，其跨業別轉換雇主之權利即須予以保障，不得以「原告與雇主已經合意解除契約」、「原告已同意若（同類工作）6次無人承接即須離境」，作為剝奪原告「跨業別轉換雇主」權利之理由，已如前述。本件雇主是否確無違法事証，尚有未明，被告仍有查証義務，原處分逕以「雇主並未經所轄台中市政府查獲有違法情事，且原告與雇主雙方已合意解約，同意原告轉換雇主，不符跨業別轉換雇主之要件」為由，否准原告跨類別轉換雇主之申請，非無違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦屬錯誤，爰撤銷訴願決定及原處分，以昭公允。
四、惟按「原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」，行政訴訟法第200條第4款定有明文，本件除不得以「原告與雇主雙方已合意解約」、「原告已同意若（同類工作）6次無人承接即須離境」，作為剝奪原告「跨業別轉換雇主申請」之理由外，雇主是否確有具體違法事証？是否符合跨業別轉換雇主之其他條件？被告仍有查明並予以裁量之餘地，被告自應依本院之法律見解，重行考量雇主有無違法情事後，另為適法之處分。原告此部分訴請判決「被告應准予原告跨業別轉換雇主」部分為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訴訟法第200條第4款，第104條，民事訴訟法第79條，判決如
主文。中華民國97年10月22日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月22日
書記官陳圓圓