裁判字號：臺灣高等法院97年建上易字第49號民事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上易字第49號上訴人內政部營建署法定代理人乙○○訴訟代理人 林添進 律師被上訴人 玉霖 營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 廖信憲 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年11月4日臺灣臺北地方法院97年度建字第89號第一審判決提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新台幣玖拾萬肆仟柒佰陸拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、無論依系爭契約第20條第13項約定抑或23條第4項第2款，上訴人均得主張扣款。
二、系爭契約約定之違約金並無過高情事。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭工程契約規範「施工說明書」第02726章「級配粒料底層」第3.2.2「級配及品質試驗」規定「每600M3」為抽驗樣品代表數量，則即便參照台北市政府工務局工程施工規範補充作業要點第02726章「級配料底層」規範計算扣款金額為3萬4200元。
二、本件約定違約金過高。理由
一、上訴人法定代理人已變更為乙○○，有行政院令乙紙可按（見本院卷第35頁），其並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予許可。
二、
㈠、被上訴人主張：兩造於民國94年7月12日訂立「內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人向上訴人承攬「嘉義市○○○區○○○號道路工程」（下稱系爭工程），契約價金新臺幣（下同）2520萬元。系爭工程於95年9月28日完工，96年9月18日驗收合格，除上訴人依約應提供結算金額百分之2計48萬0101元之工程保留款外，被上訴人尚有工程款110萬9961元未給付。上訴人雖主張應扣懲罰性違約金110萬9961元，惟與系爭契約第20條第13項規定有違；即便依契約第23條第4項第2款規定，被上訴人有違約情事，上訴人所定之違約金額亦過高。爰依約請求上訴人給付工程款110萬9961元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡、上訴人對兩造訂立系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，系爭工程已完工驗收，工程款110萬9961元未給付等情不爭執。惟以系爭工程於96年1月10日辦理驗收，被上訴人現場抽驗0k+260左側4m、0k+940右側4m兩處，辦理碎石級配料篩分析等取樣試驗，在0k+260處有一個篩號未在容許範圍內；在0k+940處有2個篩號未在容許範圍，應分別扣款6萬1664.5元（計算式380元*6491m3/2*5%）及12萬3329元（計算式380元*6491m3/2*10%），合計應扣款18萬4993.5元，另應依系爭契約第20條第13項或第23條第4項第2款規定罰以6倍之違約金即110萬9961元（000000.5*00000000）。被上訴人已不得請求本件工程款等情置辯。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。
二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、兩造於94年7月12日訂立系爭契約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，契約價金2520萬元，按實作工程數量結算（第5條）。工程驗交：本工程在初驗或驗收時，上訴人發現其工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經上訴人檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度6倍罰之（第23條第4項第2款）。工程保固：被上訴人為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之2計列之保證金（24條第2項第1款）等情，有系爭契約可按（見嘉義地院卷第6、15頁背面、16頁背面）。
㈡、
１、系爭工程於辦理驗收時，經被上訴人抽驗其中二處之級配粒料篩分析，在0k+260處有一個篩號未在容許範圍內；在0k+940處有2個篩號未在容許範圍內，上訴人採減價收受方式辦理驗收，有被上訴人南區工程處96年9月18日書函可按（見原審卷第14頁）。
２、系爭契約未約定「級配料粒底層未在容許範圍扣款辦法」。被上訴人參考台北市政府工務局工程施工規範補充作業要點第02726章「級配粒料底層」規定，對1個篩號未在容許範圍以契約單價扣減結算總數量/2價款之5%，對2個篩號未在容許範圍，以契約單價扣減結算總數量/2價款之10%方式辦理：1個篩號未在容許範圍扣款380元*6491/2*5%=61,664.5元；2個篩號未在容許範圍扣款380元*6491/2*10%=123,329元，合計18萬4994元。系爭工程驗收扣款18萬4994元，結算總價為2400萬5006元，除上訴人依約應提供之保固保證金48萬0101元（00000000*2%=480,100）外，上訴人尚有工程款110萬9961元未給付等情，有被上訴人96.7.2簽稿、工程結算驗收證明書等可按（見原審卷第53、71頁）。
三、被上訴人依系爭契約請求被上訴人未付工程款110萬9961元，上訴人以上開情詞置辯。茲審酌如下述：
㈠、上訴人抗辯其得依上述契約第23條第4項第2款規定對被上訴人主張違約金，是否有理由？查上訴人承攬之系爭工程，於驗收時，經抽驗發現有上述不合格情事，被上訴人依契約以扣款方式，辦理驗收結算，已如上述。則上訴人抗辯其得依契約第23條第4項第2款規定對被上訴人主張違約金，為有理由。
㈡、上訴人得主張之違約金數額？
１、查系爭契約未約定「級配料粒底層未在容許範圍扣款辦法」。依上訴人主張援用台北市政府工務局工程施工規範補充作業要點第02726章「級配粒料底層」規定：對1個篩號未在容許範圍內者，依碎石級配料契約單價扣減該樣品代表數量價款之5%。對2個篩號未在容許範圍內者，依碎石級配料契約單價扣減該樣品代表數量價款之10%方式辦理（參見本院卷第57頁）。而系爭契約規範「施工說明書」第02726章「級配粒料底層」第3.2.2「級配及品質試驗」規定「每600m3」為抽驗樣品代表數量（見本院卷第33頁）。則抽驗不合格之「該樣品代表數量」應為600m3，而非如上訴人主張以結算數量總數6491m3之1/2計算。
２、上訴人雖謂以600m3為計算方式之前提，應是本件實際抽驗10處（面積合計6491M3÷600M3＝10），然本件上訴人並未全部抽驗，僅隨機抽驗2處，是自應依上訴人主張以全部結算數量之1/2為計算違約金基礎云云。
查依約應以600m3為抽驗代表數量，而上訴人自陳抽驗幾處係由上訴人決定（見本院卷第25頁背面），是自不得以上訴人未依約行事，而認其得咨意主張計算扣款之「抽驗代表數量」為結算數量之1/2，上訴人此部分主張為不可採。
３、依上述，計算系爭工程應扣款數額為：3萬4200元[380元*600*5%（1個篩號未在容許範圍）+380元*600*10%（2個篩號未在容許範圍）=11400+22800=34200元。]則上訴人依契約第23條第4項第2款規定得對被上訴人主張「扣款6倍」之違約金應為20萬5200元（34,200*6=205,200）。
４、被上訴人謂上述違約金過高云云，然未舉證以實其說，且參酌系爭工程結算總金額為2400萬5006元，上訴人得請求之違約金為20萬5200元，依難認有過高情事。
㈢、本件被上訴人得請求之工程款？上訴人尚有工程款110萬9961元未給付被上訴人，而上訴人得向被上訴人請求違約金20萬5200元，經扣抵後，上訴人應給付被上訴人其餘工程款90萬4761元。
四、綜上所述，被上訴人依契約關係請求上訴人給付工程款110萬9961元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年1月8日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。於請求上訴人給付90萬4761元及自97年1月8日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年3月24日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官鄭威莉法官滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年3月24日
書記官黃麗玲