臺灣高等法院高雄分院102年度金上訴字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年金上訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國102年12月20日

裁判案由：違反銀行法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度金上訴字第6號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇賜銘上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院102年度金訴字第7號中華民國102年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵緝字第1086號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第36
9條第1項、第372條分別定有明文。
二、原審判決以：㈠公訴意旨略以：蘇賜銘明知非銀行業者，除法律另有規定外
，不得辦理國內外匯兌業務；且明知其於民國97年1月間起至99年1月間止，使用其本人及不知情兄嫂 蘇賜銓 、 陳怡 如申設之帳戶非法辦理匯兌業務之行為，已於99年初遭法務部調查局南部地區機動工作站（下稱南機站）查獲（業經原審法院另案以100年度金訴字第4號於100年5月16日判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，並應向公庫支付新台幣20萬元，嗣於100年6月7日已告確定）。猶另行萌生辦理大陸地區與臺灣地區匯兌業務之集合犯意，自99年7月中旬起至同年8月底止，透過不知情之友人 黃正吉 向不知情之 李陳義 借得其在中國信託商業銀行東高雄分行第000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），作為臺灣地區與大陸地區間之匯兌帳戶使用，而為下列行為：⑴接受如附表一所示在臺灣地區客戶之委託，在上開帳戶收受匯入之新臺幣後，再依商定之匯率兌換方式，由蘇賜銘負責在大陸地區支付等值之人民幣（匯款人、匯款時間、匯款行庫、匯款金額詳如附表一所示）。⑵接受在大陸地區客戶安盛貿易公司之委託，收取人民幣後，再依商定之匯率兌換方式，指示不知情之黃正吉從中國信託帳戶中提領等值之新臺幣交付給 邱美鳳 （歷次提領時間、金額詳如附表二所示）。蘇賜銘即以此方式為客戶辦理異地間款項收、付之匯兌行為，清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移，而辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務。案經法務部調查局苗栗縣調查站於101年11月16日移送偵辦。因認被告蘇賜銘違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之罪嫌等語。
㈡被告前被訴其在大陸地區經商之期間，得知在大陸地區之台
商或個人在大陸地區有將新台幣兌換成人民幣以便在當地使用或將在當地所賺得之人民幣兌換成新台幣匯回台灣地區之需求，竟基於辦理大陸地區與台灣地區匯兌業務之犯意，自98年3月間起至同年5月間止，以其在台南縣仁德鄉○○○○○○號00000000000000帳戶，不知情之胞兄蘇賜銓申辦之台南縣仁德鄉農會帳號00000000000000帳戶，及不知情之兄嫂 陳怡如 申辦之臺南縣仁德鄉農會帳號00000000000000等帳戶，作為匯兌之帳戶使用。適有 黃麗敏 等人，有將新臺幣兌換成人民幣或將賺得之人民幣兌換成新臺幣匯回臺灣之需求，獲悉蘇賜銘有經營上開匯兌業務，或依商定之匯率，將新臺幣匯入上開帳戶中，再由蘇賜銘負責在大陸地區支付等值之人民幣，或交付需匯兌之人民幣款項後，再由蘇賜銘指示不知情之蘇賜銓從上開帳戶中將等值之新臺幣匯款至指定之之帳戶內，而以此方式實際經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，所涉違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之罪嫌等情，業經檢察官提起公訴，並由該院另案以100年度金訴字第
4號認被告除上開經檢察官起訴之部分外，其餘未經起訴而與該起訴部分有集合犯包括一罪關係之自97年1月1日起至99年1月27日止犯罪事實部分，係為起訴效力所及，而一併予以審理，於100年5月16日判處有期徒刑1年10月，緩刑
4年，並應向公庫支付新台幣20萬元，嗣於100年6月7日確定在案，有該院該100年度金訴字第4號案卷可稽（下稱前案）。而該罪係集合犯之實質上一罪，其既判力之時點，應算至前案宣示判決時，則上開確定判決所認定被告之犯罪期間係自97年1月1日起至99年1月27日止，其期間長達2年有餘，而其宣判日期為100年5月16日，本件起訴之期間係在99年7月中旬起至同年8月底，明顯係在該前案確定判決宣判期日之前。再其前後兩案所為之犯罪態樣、手法，均係為客戶辦理異地間款項收、付之匯兌之行為，藉此清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移，而辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務。況公訴意旨所指關於附表㈡之邱美鳳部分，尤與前案起訴附表編號3所示之匯入帳戶對象邱美鳳相同，自不應以被告僅利用不同帳戶為匯兌之工具，即據以認定其係另行起意之另一獨立犯罪行為；再依被告於
102年6月27日後之供述，堪認被告主觀上始終認其所從事幫客戶進行兩岸匯兌之行為，係同一件業務上經營之範圍。因而以本件檢察官起訴之犯罪事實，與前案本院之確定判決，其時間均在該案宣示判決日前，且犯罪手法相同，主觀上係基於同一犯意，而犯同一之罪名，而具有集合犯關係之實質上一罪，依刑事訴訟法第第302條第1款為免訴之諭知。
三、經查：㈠按刑事訴訟法第302條第1款所定案件曾經判決確定者，應
諭知免訴之判決者，於實質上一罪之集合犯固有其適用，惟集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院10
1年度台上字第2062號、102年度臺上字第3068號判決參照）。
㈡被告前案確定判決所認定之犯罪時間為97年1月1日起至99
年1月27日止；其本案犯罪時間則為99年7月中旬起至同年
8月底止，前後二案之犯罪時間相距約達6月之久，被告是否基於單一犯意而為，已非無疑；又被告之胞兄蘇賜銓、兄嫂陳怡如均早於99年3月11日即因涉嫌前案犯罪而遭法務部調查局約談調查，並供出被告等情，有該2人卷附調查筆錄可憑（見警卷第3至7頁），被告既使用其兄嫂2人之上開帳戶從事地下匯兌犯行，則被告焉有不知蘇賜銓夫婦已遭查獲可能？且被告於99年7月8日偵查中亦自承其兄蘇賜銓已告知其違反銀行法之事（見偵一卷第7頁背面），其既因此遭檢察官以犯罪嫌疑人身分傳喚到案，由檢察官依法偵查追訴其前案犯罪，顯已有受法律非難之認知，則其主觀上是否無放棄繼續從事地下匯兌犯行之意思，尤非無疑。再被告於當日經檢察官傳喚詢問後，竟因資金支付需求，而於同年7月間向黃正吉借用李陳義帳戶作為地下匯兌使用，亦經被告於偵查中自承，並經證人黃正吉、李陳義供明在卷（見偵二卷第6頁背面、第9至13頁）。準此，被告既於99年3月間即知悉其前案犯行已遭偵辦，並於同年7月8日經檢察官傳喚到案，其受法律非難之認知已明，竟再為本案犯行，則其前案之主觀單一犯意，至遲應於99年7月8日終止，其再為本件犯行，能否謂非另行起意而為，再論以集合犯而予以一次刑罰評價，容非無疑。
四、綜上所述，原審未予詳究，遽為免訴之判決，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。本院自應將原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國102年12月20日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月20日
書記官王秋淑