裁判字號：臺灣高等法院93年上字第817號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決93年度上字第817號上訴人甲○○訴訟代理人 張昭弘 律師被上訴人航榮建設股份有限公司法定代理人乙○○當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年7月30日臺灣臺北地方法院88年度訴字第4376號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件被上訴人主張：伊於民國83年8月23日與上訴人簽訂「承包工程合約書」（下稱系爭合約），約定由上訴人提供坐落台北市○○區○○段3小段486地號所有權應有部分1/2及同段478-10地號所有權應有部分190/10000土地2筆，參與鄰地合建房屋，並由伊統籌房屋興建工程。嗣上開工程完竣，上訴人依該合約第3條約定取得第Ａ、Ｂ棟1、2層房屋全部（下稱系爭房屋）及地下室3個車位並完成所有權移轉登記，因上訴人取得之房屋面積（416.82平方公尺）占建物總面積（1470.18平方公尺）之2835/10000，依該合約同條第3款約定：「基地分配依照甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方取得房屋面積（含公共設施）比率持分之。」，應分得之基地面積相當於134.38平方公尺（474平方公尺×2835/10000≒134.38平方公尺），而上訴人原有486地號土地面積為158平方公尺（316平方公尺×1/2＝158平方公尺）、478-10地號土地面積為3.0022平方公尺（158平方公尺×190/10000＝3.0022平方公尺），就486地號土地而言，上訴人多登記26.622平方公尺，相當於土地所有權應有部分842/10000（26.622/316），另扣除已分得之3個機械車位之所有權應有部分（每個車位按所有權應有部分1/10000計算），尚應移轉該486地號所有權應有部分839/10000予伊。爰依兩造之合約關係，求為命上訴人將同段486地號土地所有權應有部分839/10000移轉登記予被上訴人之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所給付之地下室未按使用執照核准圖施工，凸出地面太多，使1樓住戶無法對室外空地為完全充分利用，並使1樓及2樓高度相對下降，有給付不完全情形；又伊受分配之房屋部分，有隔間未完成情事，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付工程款及移轉土地所有權，並請求損害賠償；況系爭合約兼具有第三人利益契約性質，被上訴人既然非該基地上建築物之所有權人，即不得請求向自己為給付等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人應將486地號土地所有權應有部分814/10000移轉登記予被上訴人，並駁回被上訴人其餘部分之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，且未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被上訴人主張兩造於83年8月23日簽訂系爭合約，就上訴人所有486、478-10地號土地所有權應有部分各1/2、190/10000，參與鄰地合建房屋，由其統籌房屋興建工程，並於第3條第3款約定：「基地分配依照甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方取得房屋面積（含公共設施）比率持分之。」又於第12條明定：「本工程土地合併、分割過戶等手續，應在乙方（即被上訴人）建築房屋至5樓板灌漿完成同時，甲方（即上訴人）提交有關證件及土地所有權狀．．．及代書指定備齊之證件，於乙方規定期限內交由代書處理上開土地事宜．．．。」（見原審卷第5、8、9頁）。系爭房屋已於86年11月17日興建完成，取得使用執照，於同年12月19日更完成所有權第一次登記，上訴人依約取得系爭房屋全部及地下室3個車位之所有權等情，有其提出之系爭合約、建物登記謄本等件（見原審卷第5至14、76至95頁），及上訴人提出之使用執照（見同卷第41頁）可證，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
五、經查，被上訴人主張曾與系爭房屋各合建戶及上訴人協議，各戶之公設及土地所有權應有部分，如卷附台北市○○街航聯褔第㈡公設持分及土地持分表及478-10地號、486地號合建戶基地持分對照表（見原審卷第97、98頁，下稱持分對照表）等情，上訴人對該持分對照表所記載各戶房屋應分得基地所有權應有部分，亦不爭執。而依上開持分對照表所示，上訴人分得系爭房屋第Ａ、Ｂ棟1、2層房屋全部，應分得之基地所有權應有部分共為4186/10000（1,439＋1,439＋655＋653＝4,186），而上訴人竟仍持有系爭486地號土地應有部分1/2（即5000/10000），堪認被上訴人主張上訴人現有系爭486地號土地之應有部分較其依約應受分配之應有部分多出814/10000（5,000－4,186＝814）一節，即非無據。又系爭建物（共7層）既已取得使用執照，系爭合約第12條約定之5樓板灌漿條件即應早已成就，則被上訴人請求上訴人將該多出之應有部分814/10000，依約移轉登記與被上訴人，自屬有理。
六、上訴人雖以：系爭房屋之地下室未按圖施工、部分隔間未完成，其自得行使同時履行抗辯權，拒絕將系爭486地號土地所有權多登記之應有部分移轉予被上訴人。且系爭486地號土地原係甲○○、 張金治 、 李謝碧霞 、 汪高美 、威帝建設公司（法代李謝碧霞）、 高雪里 及 高美汝 7人共有，被上訴人僅分別與共有人中之前5位簽訂5份承包工程合約書，未曾經小地主高雪里及高美汝二人之同意，則系爭合建之14戶房屋，除其中13戶分配與參加合建之5位地主及其指定之登記名義人外，尚餘之1戶（Ｂ棟七樓）即屬高雪里及高美汝應受分配之房屋；乃被上訴人利用保管合建地主印章之便，指定自己為起造人並進而將該戶房屋登記為其所有，應非適法，自更不應受系爭土地應有部分之移轉。此外，該Ｂ棟7樓房屋已於94年2月22日經由原法院依法拍賣予第三人 王北橋 ，不再屬被上訴人所有，則其請求移轉系爭土地應有部分，亦失所依據云云為辯。惟：
㈠所謂同時履行抗辯，乃因雙務契約當事人互負債務，於他方
當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文，倘一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，自不能為同時履行之抗辯。依系爭合約第2、3條及附註條款之約定，上訴人以其土地應有部分參與系爭房屋興建，可按其應有部分土地面積與基地總面積之比率（33.966%）分配取得房屋（不足或超過以約定銷售價格找補），上訴人再以取得房屋每坪新台幣（下同）72,500元給付工程款予被上訴人（水電工程費及建築師設計費另按土地比例計付），故系爭合約就房屋之建築及給付工程款部分，具有承攬性質，即被上訴人交付合於約定品質房屋，與上訴人給付工程款，互為對待給付。另土地所有權應有部分之移轉，則與取得一定比例之房屋，互為對待給付。則系爭房屋縱有瑕疵，上訴人亦僅得請求被上訴人修補，或於自行修補後請求償還費用，或請求減少報酬，或請求損害賠償，此觀民法第493條、494條及第495條等規定自明，與上訴人移轉土地所有權應有部分，並非立於對待給付之地位，上訴人即不得據此拒絕移轉土地所有權應有部分。
㈡共有人依土地法第34條之1規定提供共有土地全部與承攬人
合建時，就同意參與合建之共有人言，係處分其自有之應有部分，並有權一併處分未同意合建共有人之應有部分，此種處分權乃係基於實體法之規定而發生，同意合建之共有人並非代理未同意合建之共有人與承攬人訂立合建契約，合建契約僅存在於承攬人與同意合建之共有人間，未同意合建之共有人與承攬人間，並不生何等法律關係。本件合建土地中之486地號土地，尚有二共有人高雪里、高美汝（應有部分各1/32）未參與合建，為兩造不爭，則合建房屋14戶中，除合建地主5人所分配取得之13戶外，剩餘之1戶，即與未參與合建、無從享受合建契約權利之高雪里及高美汝無涉。而依系爭合約第3條第3款約定：「基地分配依照甲（上訴人）、乙（被上訴人）雙方取得房屋面積（含公共設施）比率持分之」、第10條約定：「甲、乙雙方同意申請建照時就雙方各分得房屋，得分別任意指定第3人為起造人（指定人需負責其指定名義人之契約履行，時起造名義人對本契約仍具同等義務與責任）」（見原審卷第5、8頁）可知，被上訴人除因合建可取得承攬報酬外，尚享有非屬合建地主所有之該戶（Ｂ棟七樓）房屋受分配之權，否則即無就基地分配及起造人指定等項為約定之必要。參以系爭房屋使用執照所載起造人，更包括被上訴人（見原審卷第41頁），益見被上訴人主張如持分對照表中所載「保留戶」（見原審卷第97頁），乃其因合建而受分配之房屋，且亦應分受該戶房屋分配之坐落基地應有部分一節，與實情相符而堪採信。
㈢再者，上訴人應將其原有系爭486地號土地所有權應有部分
，於扣除取得合建房屋依持分對照表應保留之應有部分後，將多出之814/10000移轉登記予被上訴人或其指定之人，就移轉登記予被上訴人指定人部分，雖屬第三人利益契約，但此為兩造約定被上訴人有指定土地登記名義人之權利，即仍須經被上訴人指定，該受指定之人始得依兩造前開約定，請求上訴人移轉登記。Ｂ棟七樓房屋原係登記為被上訴人所有（見原審卷第76至95頁建物謄本），而上訴人就其受分配房屋面積合於系爭合約之約定，並不爭執。共有人高雪里、高美汝既未與被上訴人立約合建房屋，本無權受配房屋，已如上述，即非上訴人及其他共有人與被上訴人間合建契約之利益第三人；且渠等就系爭486地號土地之應有部分原各1/32，迄無變動（見原審卷第297頁）；又未經被上訴人指定為土地登記名義人，對上訴人並無契約上之權利，無從請求上訴人移轉土地所有權，上訴人即不得執此作為拒絕將多出之土地應有部分移轉登記予被上訴人之理由。是上訴人此部分所辯，洵非可採。
㈣此外，該Ｂ棟7樓房屋已於94年2月22日經由原法院依法拍賣
予第三人王北橋，非屬被上訴人所有，固係事實，然被上訴人係本於系爭合約請求上訴人履行契約，移轉系爭土地應有部分，其現縱非Ｂ棟7樓房屋所有人，對其依約應享受之權利並不生影響，併此說明。
七、綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人將其原有系爭486地號土地所有權應有部分1/2，扣除取得合建房屋應保留部分後，移轉登記應有部分權利範圍814/10000予被上訴人，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月29日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官陳金圍法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月1日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。