裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1201號刑事判決
裁判日期：民國94年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1201號上訴人即被告甲○○指定辯護人 柯劭臻 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1500號中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第7327號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重合計零點參壹公克）沒收銷燬之，諾基亞牌行動電話壹具（序號000000000000000號）沒收。因販賣第一級毒品所得之新臺幣壹萬參仟伍佰元及價值伍佰元之香煙均沒收，如全部或一部不能沒收時，現金部分以其財產抵償之，香煙部分追徵其價額。諾基亞牌行動電話壹具（序號000000000000000號）沒收。
被訴轉讓第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○有賭博及二次施用毒品經觀察勒戒之前科（均未構成累犯），其明知海洛因為第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，於不詳時地，向不詳姓名之人販入第一級毒品海洛因後，即以其所有之0000000000號諾基亞牌行動電話（序號000000000000000號）作為販毒之聯絡工具，連續在下列時地，販賣第一級毒品海洛因牟利：
㈠民國九十二年八月二十五日某時，以半錢八千元之價格，在
不詳地點販賣重量半錢之第一級毒品海洛因予丁○○，並完成交付。再於九十二年九月二十三日下午，由甲○○以上開行動電話與丁○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，其二人在電話中約定由甲○○交付相當於三千元重量之第一級毒品海洛因予丁○○，甲○○並於稍後在臺中市警察局附近街道轉交予丁○○。嗣於九十二年九月二十三日十五時十五分許，經警持搜索票及拘票，在臺中市○○○○○路交岔路口當場查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因二包（驗後淨重合計○．三一公克，起訴書誤載毛重為三．八公克），及上開門號0000000000號，序號000000000000000號諾基亞牌行動電話一具。
㈡九十二年九月二十二日十一時許，由 楊承夆 以000000
0000號行動電話與甲○○所使用之上開行動電話聯絡，其二人在電話中約定由甲○○販賣一千元之第一級毒品海洛因予楊承夆，甲○○隨即於稍後在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處樓上，將上開第一級毒品海洛因丟予樓下之楊承夆而交付後完成交易。再於同日十八時二十五分許，由楊承夆以0000000000號行動電話與甲○○所使用之上開行動電話聯絡，其二人在電話中約定由甲○○販賣一千元之第一級毒品海洛因予楊承夆，甲○○隨即於同日稍後在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，將上開第一級毒品海洛因交付予楊承夆，並由楊承夆先以香菸乙條，抵償其中之價款五百元而完成交易。
㈢九十二年九月二十二日十一時五十九分許、同日十三時三十
二分許，及同日十四時十九分許，由丙○○分別以 陳國平 所有之0000000000號行動電話，及不知何人所有之0000000000號行動電話與甲○○聯絡，其二人在電話中約定由甲○○販賣一千元之第一級毒品海洛因予丙○○（起訴書誤載為陳國平），嗣即於彰化縣溪湖鎮某處交付毒品而完成交易。
㈣九十二年九月二十二日十六時許，由真實姓名年籍均不詳，
綽號「 長腳 」之成年男子（起訴書誤載為阿洲之成年男子）以0000000000號行動電話，與甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，其二人在電話中洽談由被告販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予該「長腳」之成年男子，並由該「長腳」之成年男子幫甲○○以汽車加油刷卡之方式抵帳，惟因甲○○適在家鋪水泥，其母亦在場，而未完成交易。
二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有接聽上開行動電話，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊從未賣海洛因予丁○○，也未賣海洛因予楊承夆、丙○○、「長腳」等人，另伊在監聽譯文中所講的是楊承夆向伊借錢，伊交錢給楊承夆云云。
二、本院查：㈠販賣第一級毒品予丁○○部分⑴九十二年八月二十六日十八時五十八分，證人丁○○所持用
0000－000000號行動電話撥出被告甲○○所持用0000－000000號錄音對話譯文內容：
「陳：像你昨天拿給我那個，跟另外那個．．”半”怎麼算？」「王：”半”喔．． 齊頭 啦（即一萬元）」「陳：這樣喔，這樣會不會比較貴？」「王：還貴？」「陳：若像你拿給我那個呢？」「王：阿， 師仔 喔，若你要算八（即八千元）就好」「陳：要跟那一樣喔」「王：當然一樣囉．．昨天你朋友那個也沒漏氣，還弄最好的，還比較多給他」「陳：他有沒有再打給你，若說這樣他今天或明天還會打給你，最主要你不要想說賺多，先把路走出來，我剛開始做時，在經營也是這樣，也沒想說賺多少．．」等情，有上開通話之監聽譯文附卷（附於彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈠第九十一頁）可稽。
⑵被告對上開對話內容之真正坦承在卷，核與證人丁○○證述
情節相符。參酌：①被告於偵查中供稱：上開對話內容中，齊頭部份可能是一萬元，另丁○○介紹一個朋友來向伊拿海洛因，伊並沒有收錢，伊約拿一千元的數量給，這是丁○○交代伊拿給他的等語（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第四十七頁）。②證人丁○○於警詢時證稱：九十二年八月二十六日十八時五十八分許，與被告甲○○之對話是在前一日被告甲○○有拿第一級毒品海洛因樣品給伊，伊問他半錢賣價多少錢，他說半錢賣一萬元，如果伊要的話他半錢第一級毒品海洛因賣伊八千元就好，並將伊之前販賣毒品的經驗告訴他等語（參彰化縣警察局刑案偵查卷宗〈一〉第十七頁、第十八頁），再於偵查中證稱：當天是別人向他拿的，伊是向被告甲○○說不要賣別人較貴，因伊與他較認識，所以向他買毒品較便宜，使用毒品者若是同一村莊的人要找甲○○很容易等語（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第三十九頁）。足見：Ⅰ對話內容係談論買賣第一級毒品海洛因之價格及數量。Ⅱ依丁○○所言：「像你昨天拿給我那個，跟另外那個．．”半”怎麼算？」可知，被告於通話前一日，已交付丁○○半錢海洛因，且其價格為八千元。Ⅲ依丁○○所言：「最主要你不要想說賺多，先把路走出來，我剛開始做時，在經營也是這樣，也沒想說賺多少」等語及半錢海洛因，被告可賣一萬元，亦可以八千元之優惠價格出售予丁○○，被告有營利意圖甚為明顯。
⑶九十二年九月二十三日十四時四十七分許起，被告與證人丁
○○之電話通話監聽內容為：「王：我準備三張的量給你夠嗎？我現在來去臺中，我在彰化要回去了」「陳：．．」「王：我知道，我要去哪裡找你？」「陳：你從港路（臺中港路）下，在文心路警察局附近．．」；「王：師仔，我到了」「陳：在這文心路、大隆路口．．」「王：離警察局多遠？」「陳：警察局下來一點，隔壁條街」「王：好好」；「王：我在路口了」「陳：我要下去了」等情，有上開電話之通話監聽譯文附卷（附於彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈠第七十八頁）可稽。
⑷被告對上開對話內容之真正坦承在卷，核與證人丁○○證述
情節相符。參酌：①被告於警詢中供稱：伊上開四通電話通話監聽譯文內容，確是伊撥打給丁○○的，當丁○○進入伊駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車車內，即為警當場查獲等語（參彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈠第四十三頁、第四十四頁）。②扣得之白色粉末經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因，有該局九十二年十月十三日調科壹字第一四○○○九五九三號鑑定通知書附卷可按（附於九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第三十頁），並有該二包第一級毒品海洛因（驗後淨重合計○．三一公克），及被告所有之門號0000000000號，序號000000000000000號諾基亞牌行動電話一具等扣案可資佐證。③以被告於上開電話通話監聽稱：「王：我準備三張的量給你夠嗎？．．」，具體供稱其準備之海洛因價值三千元且有交付之事實觀之，被告與丁○○間確有毒品交易行為行為，非僅無償轉讓甚明。
⑸被告雖否認其有將第一級毒品海洛因販賣予證人丁○○，而
是請證人丁○○辨識毒品之品質云云。然參酌被告於偵查中供稱：伊曾於九十一年、九十二年間有拿過第一級毒品海洛因給丁○○看，讓他確認第一級毒品海洛因品質好壞，拿過二次，第一次時間、地點都忘了，第二次是被查獲的這一次，都是當場拿第一級毒品海洛因給他看，他只有用眼睛看，他看完後，伊就把第一級毒品海洛因拿回來云云（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第一二七頁）；又於原審審理時辯稱：伊只是拿第一級毒品海洛因給丁○○辨識品質好壞，他只是以目測即可辨識品質好壞；被查獲時那二包第一級毒品是在丁○○手上為警扣到的云云。而證人丁○○於偵查時證稱：伊無法光用眼睛看，來辨識海洛因的好壞，所以伊可能是當場燒給甲○○看，或教他怎麼燒；是將第一級毒品海洛因放在紙上，下面用火燒烤，全部都不見貨比較好，如果有雜質就留在紙上（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第一一○頁、第一三三頁）云云。又於原審審理時證稱：伊測試第一級毒品之品質好壞，是將第一級毒品放在紙上加以燃燒，看留下的雜質有多少加以分辨云云等語（參原審九十四年二月二十三日審理筆錄）。被告與證人丁○○對於如何辨識第一級毒品海洛因之品質，說法不一，且依其二人之通話內容觀之，係被告準備三千元之第一級毒品海洛因且交付證人丁○○，足徵其二人所為之辯述，均係為被告甲○○卸責之詞，無足可採。綜上所述，堪認被告確有於上開時間與證人丁○○洽有第一級毒品海洛因之交易行為，被告此部分所辯，應係推諉之詞，不可採信。
㈡販賣第一級毒品予楊承夆部分⑴九十二年九月二十二日十時三十三分、同日十一時十四分、
十一時三十三分、十一時三十六分、十八時十一分、十八時二十五分，證人楊承夆所持用0000－000000號行動電話與被告甲○○所持用0000－000000號錄音對話譯文內容：
「楊：喂，我阿風（應為阿夆），你有在我們這邊嗎？」「王：有」「楊：我想說跟你拿一筒（指第一級毒品海洛因之數量），晚一點拿錢才過去跟你拿？」「王：等一下好嗎？」「楊：多久？」「王：半個小時」「楊：半個小時後再打給你，還是你打給我？」「王：你打給我」「楊：抱歉喔」「王：不會」；「楊：喂，到了嗎？」「王：你人在那裡？」「楊：我在埤頭路」「王：你一樣從合興國小來好了」「楊：合興國小嗎？」「王：是」「楊：我馬上到」「王：你慢慢騎」「楊：好」；「楊：喂」「王：你從學校水溝邊這條路到彰水路旁」「楊：我在彰水路旁」「王：你再過來７超商邊」「楊：有，我在騎了」「王：你到７超商閃黃燈這邊，我從樓上丟下去」「楊：好啦」；「楊：喂」「王：那量一樣是一張（指第一級毒品海洛因價錢為一千元），你看一下」「楊：喔」「王：好啦」；「楊：喂，兄喔抱歉剛才我在我爸車上」「王：沒關係」「楊：我想說香煙你需要嗎？」「王：什麼煙？」「楊：黑豆（ 大衛 杜夫 ）」「王：有多嗎？」「楊：看你需要嗎？跟你換（換第一級毒品海洛因）」「王：你一條要換多少？」「楊：五百」「王：你要拿幾條？」「楊：一條」「王：你要拿多少？」「楊：先一千，差你五百」「王：那這樣你要怎麼渡過？」「楊：我如有現金，這幾天我會慢慢給你」「王：好啦」；「楊：喂，我在你家門口」「王：好」「楊：我拿煙給你」「王：好」等情，有上開通話之監聽譯文附卷（附於彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈠第八十頁、第八十一頁、第八十四頁）⑵被告對上開對話內容之真正坦承在卷，核與證人楊承夆證述
情節相符。參酌：證人楊承夆於警訊時證稱：前四通電話是要向被告購買第一級毒品海洛因一筒，即一千元之量，並且有完成交易。後二通電話也是向被告購買第一級毒品海洛因，是以香煙和被告交換第一級毒品海洛因施用，交易有完成，被告拿一千元的第一級毒品海洛因給伊，但伊還欠他五百元等語（參彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈡第二頁至第五頁）。又於偵查中證稱：伊有打電話向被告買第一級毒品海洛因，伊要買五ＣＣ之第一級毒品海洛因，術語是一筒，一筒是一千元，即是一小包第一級毒品海洛因；伊大概是從九十二年九月間開始向被告甲○○買第一級毒品海洛因，是朋友阿寶介紹的，伊都是用0000000000號電話打給被告的0000000000號電話，買到九月底，每次一包一千元，都是○○○鄉○○路路邊交易，因為被告住那邊，伊也離那裡比較近，伊於警詢時所為之證述是實在的；伊曾拿 大衛杜夫 的香煙跟被告換第一級毒品海洛因，跟他抵五百元，因為沒有現金，被告也同意以香煙抵償；監聽譯文在警局有看過，看得很清楚，確實是伊與被告之對話等語（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第七十三頁、第一三八頁、第一三九頁）。再於原審審理時證稱：九十二年九月二十二日上午之電話譯文談論要被告從樓上丟東西下來，所說的東西就是第一級毒品海洛因，當日下午的通話是伊拿香煙跟被告換第一級毒品海洛因，並且有換到，伊確有講過電話譯文內之內容，且二次都有買到第一級毒品海洛因等語（參原審九十四年二月二十三日審理筆錄）。②被告於偵查中供稱：九十二年九月二十二日上午與楊承夆之電話對話內容是楊承夆要伊拿第一級毒品海洛因給他，伊說沒有，但他說若有第一級毒品海洛因的話就從樓上丟給他；一筒是注射針筒的量，是第一級毒品海洛因，一張是一千元；黑豆是大衛杜夫香煙，楊承夆本來問伊是否有第一級毒品海洛因，伊說到時再看看，後來他拿黑豆來時伊已無海洛因等語（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第四十五頁、第四十六頁）。足見：Ⅰ被告上開供述內容，就有無實際交易部分，雖顯與錄音譯文內容及證人楊承夆供述不符，而不能採信，然上開對話內容確屬有關毒品海洛因交易則無疑義。Ⅱ被告於上開時、地，兩度出售毒品與楊承夆，金額均為一千元，其中一次係以五百元之香煙折抵甚明。
⑶被告於原審審理時卻改稱是與證人楊承夆合夥去向他人購買
第一級毒品海洛因，於買得後將全數第一級毒品海洛因藏置於其住處，俟證人楊承夆需施用時再向其拿取云云。然與其之前所為之供述並不一致且與譯文內容不符，況施用毒品之人，毒癮若發作，則立即即需施用解癮，證人楊承夆何以會與被告合買第一級毒品海洛因後，將全數毒品交由被告保管，如其毒癮發作時找不到被告，則如何解癮，被告此部份之辯解，顯有違常情。是被告辯稱其未販賣第一級毒品海洛因予證人楊承夆，應係卸責之詞。
㈢販賣第一級毒品予丙○○部分⑴九十二年九月二十二日十一時五十九分許，及同時十四時十
九分許，丙○○所持用0000000000號、0000000000號行動電話撥打被告甲○○所有之0000000000號行動電話錄音對話譯文內容：
「許：喂！大耶喔」「王：嗯」「許：昨天那個怎會樣？」「王：怎樣，昨天個不錯啊」「許：昨天那個差以前拿的那個，差很多」「王：這樣」「許：大耶，你說今天這個」「王：我拿到會補給你」「許：現在還沒有？」「王：還沒」（九十二年九月二十二日十一時五十九分，由0000000000號撥打之通話）；「許：喂！大耶喔，你那裡怎樣」「王：還沒打電話給我」「許：喔」「王：啊，要補的另外，我還沒拿到，現在我要到鹿港」「許：好啦」（九十二年九月二十二日十三時三十二分，由0000000000號撥打之通話）；「許：喂！大耶喔」「王：是」「許：有了」「王：你從溪湖來」「許：我現在就是沒交通工具」「王：是」「許：那我從你那邊過去」「許：多久？」「王：半個多鐘頭以上」「許：你到時打這支電話，有顯示嗎？」「王：有」「許：啊昨天補的那個，麻煩一下」「王：我可以，我儘量啦，你聽懂就好啦」「許：好啦，差不多四十分嗎？」「王：差不多」「許：好。王：一樣一張（指購買第一級毒品海洛因之價錢一千元）？」「許：是」等語（九十二年九月二十二日十四時十九分，由0000000000號撥打之通話），有上開電話之通話監聽譯文附卷（附於彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈠第八十一頁、第八十二頁）可稽。
⑵證人陳國平於警詢時證稱：上開對話是伊之朋友丙○○向伊
借用電話撥打的，當時伊在丙○○身旁，聽到他們的談話內容是丙○○要向被告購買第一級毒品海洛因一千元，至於有無完成交易伊不曉得等語（參彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈢第七頁、第八頁）。復又於偵查中證稱：是丙○○向伊借上開電話撥打，伊當時在他身旁，有聽到談話內容是要買一千元第一級毒品海洛因之術語，因為伊之前曾施用毒品所以知道術語，且他們二、三次通話伊都在旁邊，所以知道等語（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第七十五頁以下）。另於原審審理時證稱：伊在警詢、偵查中為之證述均屬實在，丙○○向伊借電話，都是他打的電話，但0000000000號的行動電話不是伊的，但伊確有聽到丙○○與被告間之談話，跟電話譯文是相同的，應該是要交易毒品，因為伊以前也是有施用毒品等語（參原審九十四年三月三十日審理筆錄）。參酌：被告於原審法院九十三年十二月九日行準備程序時供稱：伊確實有與丁○○、楊承夆、 鴻祥 、長腳等人通過電話，但不認識陳國平等語，對上開九十二年九月二十二日確與鴻祥電話聯絡等事實不爭執等情，被告確有出售毒品海洛因一千元予丙○○並已交付完畢應可認定，被告辯稱其未賣海洛因予 許煌祥 ，顯不實在。
㈣販賣第一級毒品予綽號「長腳」不詳姓名男子未遂部分⑴九十二年九月二十二日十六時許，被告與「長腳」之000
0000000號行動電話之通話監聽譯文內容為：「王：喂！」「長腳：你車還有油嗎？」「王：沒什麼油了」「長腳：你和我去加油，你剷一點（指第一級毒品海洛因）給我，刷我的信用卡？」「王：那你開去加油就好了，我在鋪水泥地」「長腳：我偷跑出來了」「王：好啦」等語，有上開電話之通話監聽譯文附卷（附於彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈠第八十三頁、第八十四頁）可稽。
⑵被告於原審法院行準備程序時供稱：伊確實有與綽號「長腳
」之男子以上開電話聯絡，對此部分事實不爭執等情，已見前述。參酌被告於警詢時供稱：這電話是伊接聽的，內容「剷一點」是指對方要向伊要第一級毒品海洛因，後來對方沒來所以沒完成交易等語（參彰化縣警察局刑案偵查卷宗㈠第四十七頁、第四十八頁）。再於偵查中供稱：「長腳」是要以刷其信用卡代伊加汽油之方式交易，他本來問伊車子有無汽油，叫伊若有第一級毒品海洛因給他一些，因當時他來伊住處時，伊與伊母親正在鋪水泥，他就被伊母親罵走了等語（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第四十五頁以下）。是被告著手於販賣毒品之實行，因其母在場或因「長腳」未到才未完成交易，並非與「長腳」無交易第一級毒品海洛因之事。
㈤揆諸前揭說明，被告確於有於前揭時、地販賣及轉讓第一級
毒品海洛因，被告仍以前詞置辯，無非係事後卸責之詞，無可採信。本件事證業已明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、按被告行為後毒品危害防制條例業已修正部分條文，並於九十二年七月九日經總統將該法全數條文（包括未修正部分）重新公布，而於九十三年一月九日施行，該法第四條第一項修正前後之構成要件及法定刑並無不同，均為「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，徵諸前揭說明，新法對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，比較新舊法之結果，本件自應適用修正後之新法。再查被告曾有二次施用毒品經觀察勒戒之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，且其於查獲時並供承有施用毒品海洛因等情，足見被告確有施用毒品之惡習，要可認定。又其供承查獲當時係以養鵝為生，但時間不固定，參酌前開譯文中，證人丁○○所言：「最主要你不要想說賺多，先把路走出來，我剛開始做時，在經營也是這樣，也沒想說賺多少」等語及半錢海洛因，被告可賣一萬元，亦可以八千元之優惠價格出售予丁○○，被告有營利意圖甚為明顯。核被告所為，係犯現行毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、犯罪事欄一之㈣之犯行，係犯現行毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為其販賣之高度行為吸收，不另論罪，並予敘明。又被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以現行毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，本應加重其刑，惟販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重。所犯九十二年九月二十三日出售三千元毒品予丁○○部分，雖未據起訴，然此部分犯行與前開有罪部分，既有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。另查被告有二次施用毒品經觀察勒戒之前科，且於警詢、偵查中及原審審理時均供承其於前揭時間均有施用毒品之情形，已如前述，足見被告確有施用毒品惡習。又本件應係因被告吸毒導致其工作所得無法支付其施用毒品及養家生活之費用，而販毒籌措其施用毒品、養家生活之費用，追究其原因無非肇因於被告本身無法戒絕毒品而起，且其所販賣之毒品數量尚屬輕微，相對於長期大量販賣毒品予不特定人之大毒梟，被告對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告雖因一時貪念罹犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之情節部分，不免有情輕法重之情形，雖科處法定最低刑度仍有過重之虞，尚堪認其犯罪情狀有值憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並先加後減之。
四、原審就被告論罪科刑固非無見，然查：原判決就被告九十二年九月二十三日出售三千元毒品予丁○○部分誤認係成立轉讓罪，尚有未洽，應撤銷改判。爰審酌被告明知毒品足以戕害人體之健康，竟為一已私慾，販賣毒品營利，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，販毒第一級毒品海洛因之次數，犯後仍否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲處。扣案之海洛因二包（驗後淨重合計○．三一公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；販賣第一級毒品海洛因之所得一萬三千五百元及價值五百元之香煙，雖被告否認犯行，惟不能證明業已花費而滅失，扣案之諾基亞牌行動電話一具（序號000000000000000號）為被告所有，供聯絡販毒第一級毒品海洛因所用之物，業如前述，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，犯罪所得部分，如全部或一部不能沒收時，現金部分以其財產抵償之，香煙部分追徵其價額。至扣案之燈炮吸食器一支、一組、電子秤一台、塑膠袋二個、糖粉一包等物，業據被告否認係本件犯罪所用之物，檢察官亦未提出證據以證明係供被告販賣第一級毒品海洛因所用之物。既並無其他證據足以證明被告以上開物品係供販賣第一級毒品海洛因所用之物，且上開物品亦非屬違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：Ⅰ被告甲○○於九十一年間某日，以不詳方式與丁○○聯絡，雙方約定在臺中市某不詳地點，轉讓數量不詳之海洛因予丁○○。Ⅱ甲○○於九十二年九月二十三日十五時十五分許，由甲○○以上開行動電話與丁○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，其二人在電話中約定由甲○○交付相當於三千元重量之第一級毒品海洛因予丁○○，甲○○並於稍後在臺中市○○○○○街道轉交予丁○○等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。
㈡本件公訴人認被告涉有前揭轉讓第一級毒品犯行，無非係以
證人丁○○之證述為論據。訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：伊並未轉讓第一級毒品海洛因給丁○○等語。
㈢經查：
⑴關於前項公訴意旨Ⅱ部分，應成立販賣第一級毒品罪，已見前述。
⑵就前項公訴意旨Ⅰ部分，證人丁○○雖於偵查中證稱：「（
問：為何他說有拿海洛因給你，沒收錢？）答：可能是數量很少，沒有，我沒有跟他拿，九月被抓到這段期間沒有，之前我不記得」；「較早之前他可能有拿海洛因給我，叫我試試貨的好壞。數量約一點點，時間約九十一年、九十二年間，拿過一、二次，地點可能在臺中」等語（參九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第一○八頁、第一○九頁）。然其所為之證詞均係不確定之證述，且其於原審審理時證稱：約在九十一年間被告曾拿第一級毒品海洛因，要伊測識品質，但並沒有給伊第一級毒品海洛因等語。是其前後所為之證述不一，且檢察官並未舉出其他證據證明被告有此次轉讓第一級毒品海洛因之事實。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有前揭轉讓第一級毒品海洛因犯行，不能證明被告此部分之犯罪，自應為無罪諭知。被告此部分上訴為有理由，應撤銷原判決，就轉讓第一級毒品部分為無罪之諭知。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第五十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○行職務。
中華民國94年8月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
除被告對轉讓毒品部分不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國94年9月2日
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