裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上國易字第2號民事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上國易字第2號上訴人高雄市政府地政處三民地政事務所法定代理人甲○○訴訟代理人 邱揚勝 律師
丙○○律師被上訴人乙○○訴訟代理人 紀錦隆 律師
郭寶蓮 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣高雄地方法院93年度國字第18號第一審判決提起上訴，本院於94年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳拾柒萬玖仟陸佰捌拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落高雄市○○區○○段5之3、58之3地號土地及同段第1019號建號即門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭房地）本係被上訴人所有，因訴外人世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）聲請原審以91年度執字第37945號強制執行系爭房地，原審囑託上訴人辦理系爭房地查封登記及測量建物現狀增建部分，並將建物登記謄本送院。詎上訴人所屬測量人員於91年10月15日為現場測量時，僅就其中23.27平方公尺增建建物部分測量，而漏未就與主建物合而為一之1至6層增建部分測量，致原審未就該漏測之增建部分面積計算價格，未併入最低拍賣價格，而於92年6月11日拍定。
（二）經原審於92年10月21日再囑託上訴人補行測量，並編列第1230號建號建物測量成果圖，該漏測1至6層增建部分面積合計為104.62平方公尺，且與已辦理第1次建物登記之主建物合而為一，故價值應與主建物相同，即以原審92年
5月14日第2次拍賣公告主建物即編號1所示第1019建號建物每平方公尺新台幣（下同）12,602元為計算標準，合計該漏測之價額為1,318,421元（12,602×104.62＝1,318,421）。故因上訴人所屬人員之過失行為，使被上訴人受有無償喪失此漏測增建部分所有權之損害，且經拍定分配結果，被上訴人尚積欠訴外人世華銀行200餘萬元，兩者有因果關係。經被上訴人函請上訴人賠償上開損失，惟遭上訴人拒絕。爰依國家賠償法第2條第2項、民法第216條第1項規定，求為上訴人應給付被上訴人1,310,
000元，及自93年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。上訴人於本院並追加以土地法第68條第1項規定，請求賠償，於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人受原審委託，就已登記土地上之未辦保存登記建物為測量，經承辦書記官向上訴人所屬人員指示地面層為違章增建部分及就該部分進行測量，是上訴人所屬人員自無權測量未經指示之2層以上建物，且測量後並經承辦書記官於建物測量成果圖上簽章確認，故上訴人就本件測量並無過失。
（二）依強制執行法之規定，不動產經地政事務所實施測量後，尚需委由專業人員鑑定價格以作為執行法院職權酌定拍賣底價之參考，是上訴人縱確有漏測增建部分之建物，然鑑價人員係以建物現況及周遭環境因素估價，且不動產拍賣係法院職權，本件並經2次拍賣程序始拍定，均足徵被上訴人所受損害與上訴人之漏測行為間，並無因果關係。又執行法院亦將鑑價結果通知執行債權人、債務人表示意見，被上訴人卻未表示意見或聲請重行測量，顯已無異議。又執行法院將記載不動產面積、價格之拍賣公告通知被上訴人，被上訴人不為主張，致生損害，亦有過失。
（三）被上訴人於93年1月8日與拍定人達成和解，由拍定人補償被上訴人80,000元，被上訴人並願意放棄本件未保存登記建物對拍定人之一切權利，足見被上訴人主觀上認定其受損害金額為80,000元，且已受補償，其已放棄未保存登記建物權利之意，被上訴人再提出本件訴訟，已無保護之必要。
（四）上訴人依民法第218條之1規定，可請求被上訴人讓與被上訴人對拍定人之不當得利請求權，惟被上訴人與拍定人已成立和解，致被上訴人已無法讓與該部分請求權，依民法第226條之規定，上訴人得請求被上訴人賠償其損害，損害金額即為被上訴人向上訴人主張之金額，上訴人自得以此債權與被上訴人本件請求抵銷。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張：系爭房地原係其所有，經世華銀行聲請強制執行，原審囑託上訴人辦理系爭房地查封登記及未辦保存登記建物測量、查封，並將建物登記謄本、位置圖送原審，上訴人所屬測量人員 張堃雄 於91年10月15日至現場測量，僅就其中23.27平方公尺增建部分建物測量，並編列繪製第1218號建物測量成果圖函覆原審，系爭房地於92年6月11日拍定，原審於92年10月21日會同上訴人所屬人員補行測量其餘未測量之1至6層增建部分面積合計為104.62平方公尺，上訴人所屬人員並編列繪製第1230號建物複丈成果圖等事實，業據被上訴人提出原審91年9月3日91高貴民心91執字第3794
5號函、92年5月14日92雄院貴民心91執字第37945號函、第1218號建物登記謄本暨複丈成果圖、洪文井建築師事務所鑑定報告書、高雄市政府地政處三民地政事務所91年10月18日高市地民字第0910011846號函、92年10月24日高市地民二字第0920011458號函、93年6月9日高市地民二字第0930005842號函、原審91年10月15日查封筆錄各1份為證，並經調取該院91年度執字第37945號卷核閱無訛，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。惟上訴人則以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠上訴人所屬人員未測量編列第1230號增建建物部分有無過失？㈡被上訴人因漏未測量上開第1230號建物而受有何損害？㈢上訴人所屬人員若有漏未測量第1230號建物之過失，與被上訴人所受損害有無因果關係？㈣被上訴人就本件所受損害是否與有過失？㈤拍定人以80,000元補償被上訴人之效果為何？㈥上訴人主張抵銷是否成立？
四、經查：
（一）上訴人所屬人員未測量第1230號增建建物部分，有無過失？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人主張原審執行處承辦書記官於91年10月15日會同測量時，當場指出地面層為違章增建部分，並指示上訴人所屬測量人員張堃雄就該部分進行測量等情，為被上訴人所否認。又證人即法院承辦書記官謝宗霖亦於原審結證稱：於91年10月15日前往現場測量前，已經發函囑託上訴人就未辦保存登記建物全部測量，而91年10月15日當天，伊並未指示測量人員哪一部分係未保存登記部分，當天測量人員先製作現場測量情形草圖，並拿空白成果圖讓伊蓋章，測量人員回去再將測量情形繪製在該空白成果圖上等語；另證人即執行債權人世華銀行代理人 陳品妙 亦於原審結證稱：91年10月15日，伊代理世華銀行會同執行書記官、測量人員前往現場執行查封後，地政人員就去測量，印象中並沒有人向測量人員指示就哪一部分測量，從外觀上目視並無法看出增建之範圍，當天法院執行人員並未向測量人員指示哪一部分係增建等語。此外，上訴人復未提出其他證據以實其說，是上訴人上開所辯，尚難採信。
２、原審受理91年度執字第37945號強制執行，並囑託上訴人辦理系爭房地查封登記及辦理未保存登記建物測量、查封登記，並將建物登記謄本、位置圖送原審，經原審人員會同地政人員於91年10月15日至現場勘測，嗣上訴人函覆原審稱未保存登記建物係所繪製第1218號面積23.27平方公尺，而未包括92年10月21日第2次測量面積合計104.62平方公尺之其餘未保存登記建物等情，已如前述。而上訴人既職司土地及建物之登記測量工作，辦妥之建物登記及建物測量成果圖復為其所保存掌管，其於法院囑託測量、查封時自應詳實對照原已登記之相關資料，測量未保存登記部分。至於債權人世華銀行之人員或法院之承辦書記官因未持有原已登記之土地、建物之地籍圖、登記成果圖，無從對照得知何部分為增建，只能指示上訴人所屬人員測量未保存登記之增建部分，且所屬之測量人員張堃雄亦陳述：當時伊攜帶建物第1次登記成果圖作參酌等語（見原審
94年3月17日言詞辯論筆錄），如因2樓房屋上鎖無法測量增建部分，亦應告知法院人員，由法院人員協助為之，詎上訴人所屬人員於91年10月15日測量，僅測量1樓部分增建未保存登記部分建物，漏未測量1樓至5樓增建及6樓加蓋未保存登記建物，即後來拍定後再補測量編列為第1230號未保存登記建物一併測量函覆原審並查封、登記，是上訴人所屬人員執行職務顯有過失，自可認定。上訴人抗辯其所屬人員測量時並無過失或過失僅限於第1樓測量部分云云，委無可採。
（二）被上訴人因漏未測量上開第1230號建物而受有何損害？
１、按物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，又究為獨立定著物或原有建物之構成部分，應就該建物是否具有獨立之構造及經濟上目的為判斷，倘無獨立之門戶，須經其他建物出入，則屬他建物之構成部分，不得單獨為所有權之客體。
２、查原審受理91年度執字第37945號執行事件，於92年10月21日會同上訴人補行測量其餘未測量之未保存登記建物，該建物係透天厝，1至6層僅1樓梯可出入，此有原審92年11月6日執行（勘測）筆錄可證，復經本院於94年7月
1日勘驗屬實，有勘驗筆錄為證。又該第1230號未保存登記建物與已辦保存登記之第1019號建物係同一出入口，兩者相通，該第1019號建物之1樓樓梯即設在第1230號建物
1樓位置等情，亦據證人謝宗霖證述明確（見原審94年2月4日準備程序筆錄），復為兩造所不爭執。另原審會同兩造至現場，就與系爭建物併列之門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物外觀，確認第1019、1230與1218號建物之對應位置，亦可知該第1230號未保存登記建物與第1019號保存登記建物確係一體相連，此有勘驗筆錄、現場草圖、照片在卷可按，是該第1230號未保存登記建物既與第1019號已保存登記建物同一出入口，且兩者結構一體相連，則該第1230號建物係屬已保存登記第1019號建物之構成部分甚明。從而，第1019號建物既經原審於92年6月11日拍定，則該第1230號建物自為該拍定效力所及，而由拍定人取得。又該第1230號建物面積並未於原審91年度執字第3794
5號事件92年6月11日拍定時一併計算拍賣價格，被上訴人主張其受有喪失該第1230號建物使用權之損失，堪信為真。
３、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定外，應以填補債權人所受損害與所失利益為限，民法第
216條第1項定有明文。而所謂所受損害即既存法益之減少，上訴人因喪失對編列為第1230號建物之使用權，其所受損害應即為該部分建物之使用價值。本件被上訴人於本院主張以第1019號建物最後拍賣公告總價計算即每平方公尺10,974元，作為計算第1230號建物每平方公尺之單價。
上訴人抗辯漏測部分建物係未保存登記，應以第1218號建物拍賣公告價值即以每平方公尺6,876元計算其價值。經查，在系爭建物之1樓除主建物經保存登記部分外，尚有緊接著主建物之本件漏測之未保存登記建物，再緊連著經測量之未保存登記建物即經編列為第1218號建物，此有現場勘驗圖附本院卷可按（本院卷第51、53頁），而第1218號建物最後拍定之價格為160,000元，上開最後拍定價格係執行法院前依洪文井建築師事務所91年11月16日鑑估報告書，酌定第1次拍賣公告價格而未拍定，再減價公告拍賣之價格等情，業據原審調取上開執行卷宗審閱屬實，本院審酌該鑑估報告書係依據建物構造、折舊、造價、區位、環境、市價所為之估價，再佐以執行程序經2次公告拍賣而拍定之市場行情，第1230號建物雖與第1019號建物一體相連，同一出入口，惟第1019號建物係經保存登記之建物，而第1230號建物係未經保存登記建物，即違章建築，隨時有經拆除之可能，二者價值自不相等，而第1230號建物與第1218號建物均為未經保存登記建物，又均為第1019號建物之部分，是本院認第1230號建物價值應與第1218號建物之價格相當，第1218號建物面積為23.27平方公尺，則每平方公尺價值為6,876元（計算式：160,000÷23.2
7＝6,876元），則上訴人抗辯應以每平方公尺6,876元計算損害額，應為可採。是計算第1230號建物之價值即被上訴人所受損害應為719,367元（計算式：6,876×104.62＝719,367，元以下四捨五入）。
（三）上訴人所屬人員若有漏未測量第1230號建物之過失，與被上訴人所受損害有無因果關係？
１、查本件上訴人所屬人員有前開因過失漏查封、登記測量未保存登記建物，而執行法院係依上訴人所為之登記及測量內容作為未保存登記建物拍賣範圍及計價依據而予以公告拍賣，且因上訴人所屬人員有前開過失致被上訴人依此內容拍定而喪失第1230號建物之使用權，兩者自有相當因果關係甚明，是被上訴人依首揭國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人賠償所受損害，自屬有據，本院爰不再審酌其依土地法第68條之請求。
２、至於上訴人雖辯稱：酌定拍賣價格係執行法院之職權，且不動產經上訴人測量後，尚需經專業人員鑑價以為執行法院參考，上訴人縱使漏未測量，亦與被上訴人所受損害無因果關係云云。然執行法院既囑託上訴人所屬人員測量未保存登記建物，以為拍賣面積之依據，則上訴人所屬人員漏未測量部分未保存登記建物，致原審法院未將該部分面積列為拍賣之面積，而未一併酌定拍賣底價，是被上訴人所受損害，自與上訴人漏未測量之過失間，有相當因果關係，上訴人所辯，委不足取。
（四）被上訴人就本件所受損失有無與有過失？
１、按損害之發生或擴大，被害人與過失者，法院得減輕賠償金額，為民法第217條所規定。
２、上訴人抗辯：執行法院已將鑑價結果通知執行債權人、債務人，被上訴人已知漏測增建情形，且執行法院已將不動產面積、價格之拍賣公告通知被上訴人，被上訴人並未表示異議，顯見被上訴人與有過失等語。雖被上訴人否認於拍定前已明知漏測情形。然查，原審前以91年11月29日91高貴心91執字第37945號通知被上訴人就不動產之拍賣最低價格表示意見，及於92年3月19日、4月23日進行第1次、第2次之通知，均係以寄存方式合法送達被上訴人之戶籍地等情，業據本院核閱原審91年度執字第37945號卷內所附上開函文、被上訴人之戶籍謄本、送達回執無訛，雖被上訴人抗辯未接受上開通知云云。然法院之寄存送達，如合於法律之規定，自與其他送達方法同其效力，而寄存送達不論受送達人是否確實取得送達文書或確實閱覽送達文書之內容，均生送達之效力。原審將拍賣公告通知被上訴人，該通知雖以寄存送達之方式為之，仍生送達之效力，被上訴人自應可向寄存機關領取上開通知文書而明瞭送達文書之內容。縱被上訴人因故未向寄存機關領取上開通知，致未能知悉漏測量鑑價之情事，亦係可歸責被上訴人之故，如被上訴人在未拍定前將漏測增建之情形告知法院或聲明異議，則本件損害即可不致發生，從而上訴人主張被上訴人對本件損害之發生與有過失，應為可採。本院斟酌上訴人所屬人員漏測增建部分，致法院拍賣時未將此增建部分併入計價，所造成被上訴人喪失此部分使用權之損害之過失程度；及被上訴人未告知法院上開漏測、漏計價情形或聲明異議，致法院不知有漏計價增建部分而拍定之過失情形，認上訴人所屬人員與被上訴人就本件損害之發生應各負擔二分之一之過失責任。故上訴人應負賠償之719,367元，依上開過失相抵法條之規定，減輕為359,68
4元（719,367÷2＝359,684）。
（五）拍定人以80,000元補償被上訴人之效果為何？上訴人抗辯：被上訴人收受拍定人交付之80,000元，達成和解，被上訴人之損害已受到填補，已無受保護之必要云云。被上訴人則以該80,000元係關於搬遷爭議之協議，與本件國家賠償無關云云。然查，原審受理91年度執字第37
945號執行事件，於93年1月9日會同拍定人 林素珍 及被上訴人代理人 葉水吉 執行點交，依執行筆錄記載：「屋內仍留有債務人及家人之家用物品，經雙方協調結果，拍定人同意補貼80,000元，債務人代理人同意於5日內全部搬遷、騰空房屋交給拍定人，並放棄本件未保存登記建物對拍定人之一切權利及撤回對拍定人起訴不當得利之訴（原審92年度訴字第3201號事件）」等語，業經本院調取上開執行卷宗核閱明確，並為兩造所不爭執。嗣執行法院於拍定系爭房地後，定92年11月6日執行點交，但被上訴人及第三人葉水吉於92年9月25日具狀聲明異議，表示有增建部分漏未測量，亦未登載於拍賣公告上，不在拍賣範圍，請求暫緩點交等語（原審執行卷第198頁、第205頁至第
207頁），嗣被上訴人及第三人葉水吉又於92年10月28日具狀聲請暫緩點交，理由為：系爭拍定之建物有漏測之增建部分，聲請人現與拍定人正在洽談補償事宜，無立即點交之必要等語（原審執行卷第231頁），嗣拍定人具狀請求法院迅定期再為點交，嗣才有上開93年1月9日被上訴人與拍定人以80,000元達成和解之情事，參酌被上訴人拒不自系爭房地遷出理由，係因增建部分漏未計價拍賣，且依上開93年1月9日執行筆錄記載更足認80,000元係拍定人為補償被上訴人喪失對增建漏未測量部分建物之權利而支付，即拍定人為免遭被上訴人對其主張不當得利涉訟，而願意給付被上訴人，俾能息訟。因此拍定人所給付之80,000元應是填補被上訴人因喪失第1230號建物部分之使用權之損害，應可認定。從而被上訴人可向上訴人請求之賠償359,684元，自應扣除已受填補損害之80,000元（359,684－80,000＝279,684）。又被上訴人接受拍定人給付之80,000元後同意不再對拍定人主張權利，係被上訴人斟酌其對拍定人主張權利之訴訟勝敗機率後，作此解決方式，非可謂被上訴人所受損害即為80,000元而已，上訴人抗辯被上訴人無再受保護之必要，其損害僅為80,000元云云，殊無可採。
（六）上訴人主張抵銷是否成立？上訴人主張被上訴人對拍定人有不當得利請求權，依民法第218條之1規定，應將該不當得利請求權讓與上訴人云云。然被上訴人則抗辯拍定人係依法取得系爭增建部分之權利，無不當得利可言。經查，拍定人依執行法院公告之拍賣公告，參加投標，雖增建部分之部分面積未記載於拍賣公告上，但該增建部分即編號第1230號建物係已保存登記之第1019號建物之構成部分，已於前述，拍定人係投標購買實體之整體建物，至於出賣人就建物定價係如何計算，非拍定人所能得知，故拍定人投標買系爭房地，其意係包括所有增建部分，拍定人係依拍賣依法而取得編號第1230號增建部分權利，其係有法律上原因而取得權利，上訴人對拍定人並無不當得利請求權可言。至於拍定人為免生訴訟糾葛而願給付前述80,000元予被上訴人，填補被上訴人之損害，係拍定人自願之行為，非被上訴人對拍定人有不當得利請求權，上訴人上開主張委無可取。從而，上訴人主張以被上訴人對上訴人應負賠償責任（給付不能），而主張抵銷云云，委無可採。
五、綜上所述，被上訴人本於國家賠償法規定之法律關係，訴請上訴人應給付被上訴人279,684元及其利息部分，為有理由，應予准許。逾此之請求，於法無據。原審所命上訴人應給付被上訴人1,310,000元及其本息，超過上開應准許之279,
684元及其利息部分，自有違誤，上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分，並駁回被上訴人此部分一審之請求及其假執行之聲請。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨，求予廢棄此部分，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國94年10月27日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官謝靜雯法官周慶光以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年10月28日
書記官鄭翠芬
KQ