裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1323號上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第343號中華民國94年8月17日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7261號，移送併案審理:台灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第967號、94年度毒偵字第1168號、94年度毒偵字第1272號），提起上訴(台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6514號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之，如附表三所示之物，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表二所示之物，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表
一、附表二所示之物，均沒收銷燬之，如附表三所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國84年間因肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑3年4月確定，於93年4月24日縮刑期滿執行完畢。另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定送強制戒治，嗣經同院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月1日交付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年1月
9日，以91年度戒毒偵字第4號不起訴處分確定。詎甲○○於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第
一、二級毒品之概括犯意：㈠自93年10月中旬起至93年11月24日11時25分許，在高雄縣
鳳山市朋友住處內等處，每隔3天許，即以第一級毒品海洛因摻入香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。
㈡自94年2月4日上午10時許起至94年5月16日晚上某許，
每隔1至3天不等，即以將第一級毒品海洛因摻於香菸內吸食或以針筒注射之施用方式，在屏東縣○○鎮○○○街○巷○號住處、屏東縣東港鎮綽號「昌仔」之朋友住處及屏東縣東港溪堤防上等處，先後施用第一級毒品海洛因多次。
㈢自93年10月中旬起至94年5月16日晚上某時許，分別在高
雄縣鳳山市朋友住處、在屏東縣○○鎮○○○街○巷○號自宅、屏東縣東港鎮綽號「昌仔」之友人住處及屏東縣東港溪堤防上等處，每隔2、3天即以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器燒烤之施用方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次。
㈣於94年7月10日晚上6時30分許回溯24小時內之某時，在
不詳處所以同上方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。
二、嗣為警先後於:㈠93年11月24日6時許，在高雄市○○區○○○路○○號「統
一超商」前，查獲甲○○涉犯強盜罪嫌，經帶回警局採集尿液檢驗後，查悉上情，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.09公克，空包裝重0.17公克）、白粉1包（無毒品成分）、第2級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重
0.9公克）、止血帶2條、殘留甲基安非他命無法剝離之吸食器1組及夾鏈袋4只、殘留海洛因無法剝離之注射針筒4支。
㈡94年4月7日10時30分許，在甲○○屏東縣東港鎮住處持
搜索票查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計驗後淨重0.94公克，空包裝重0.59公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗後毛重1.4公克）、殘留甲基安非他命、海洛因無法剝離之吸食器1組及注射針筒1支（編號253）、殘留海洛因無法剝離之注射針筒1支（編號252）。
㈢94年4月9日下午1時50分許，在高雄縣○○鄉○○街○○
號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.65公克，空包裝重0.26公克）、注射第一級毒品時使用之橡皮管1條、殘留甲基安非他命無法剝離之吸食器2組。
㈣94年5月17日3時30分許，為警在屏東縣○○鎮○○街中
正圖書館前查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗後合計淨重0.07公克，空包裝重0.42公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重0.7公克）、殘留海洛因無法剝離之注射針筒1支及塑膠橡皮管1條、殘留甲基安非他命無法剝離之吸食器1組。
㈤因另竊盜案於94年7月10日晚上6時許為警查獲，採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦，屏東縣警察局東港分局、高雄縣政府警察局林園分局移送台灣屏東地方法院檢察署偵查移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，於警訊、原審法院偵審中亦各同此供承無異，被告先後多次被警查獲後採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年12月10日轉碼編號00000000號、94年8月1日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見台灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7261號偵查卷第10頁，94年度毒偵字第6514號偵查卷第23頁、原審卷第30頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）94年4月25日KZ000000000000號、KZ000000000000號、94年6月6日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告書（見原審卷第82-84頁）及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表及高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表各1份、屏東縣警察局東港分局偵辦毒品案件尿液受檢人真實姓名對照表2份可稽。又有如附表1、2、3所示之扣案物可資證。經送鑑定，有關第一級毒品海洛因部分，有法務部調查局94年4月7日調科壹字第220019511號、調科壹字第240003649號、94年5月31日調科壹字第220020001號、94年7月11日調科壹字第240003711號鑑定通知書（見原審卷第18、75、86、106頁）可稽。有關第二級毒品安非他命及施用毒品之工具，含第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月1日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告、94年5月17日報告編號0000-000、0000-000、0000-0
00、0000-000號檢驗報告、94年6月21日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告、94年8月2日報告編號0000-000、0000-000號檢驗報告（見原審卷第22-25、36-39、68-71、91-92頁）。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年
5月7日鑑驗字第1746號函可按。又依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，正常時約有70%之未代謝安非他命在24小時內由尿液排出，逾48小時，即難檢出。經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5月13日藥檢壹字第44942號函敘綦詳。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定:「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、憲兵司令部函、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物尿液檢驗報告書、法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白連續施用第一、二級毒品海洛因，與事實相符，應堪採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。被告甲○○前於84年間因肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑
3年4月，於93年4月24日縮刑期滿執行完畢。另因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定送強制戒治，嗣經同院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月1日交付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年1月9日，以91年度戒毒偵字第4號不起訴處分確定。有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。綜上所述，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次分別施用第一級、第二級毒品之犯行，各均時間緊接，機會同一，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，爰各依連續犯之規定，論以一罪，並各加重其刑。所犯上述二罪，犯意各別，罪質不同，應分論併罰。又被告前於84年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處應執行有期徒刑3年4月確定，並於93年4月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於前案徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條規定加重其刑，並均遞加之。檢察官雖僅就被告自93年10月起至93年11月24日止之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之如事實欄「一之㈣，二之㈤」部分，不及審酌，自有未洽，檢察官執上揭意旨上訴並移送併辦，為有理由，且原判決確有如上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告施用毒品前經強制戒治程序，竟不知戒惕，再次施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其顯無戒斷之決心，然念及被告於法院審理時坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，及被告施用毒品之方式、期間、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑(原審審酌之範圍較小，檢察官上訴移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑)。扣案之白粉7包，分別送檢驗結果，除93年11月24日扣案中有1包（當次扣得2包，其中較大包者）無毒品反應外，其餘6包均含第一級第6項毒品海洛因成分，有法務部調查局94年
4月7日調科壹字第220019511號鑑定通知書、法務部調查局調科壹字第240003649號鑑定通知書、法務部調查局94年
5月31日調科壹字第220020001號鑑定通知書及法務部調查局94年7月11日調科壹字第240003711號鑑定通知書各1份在卷可稽、另先後扣案之晶體6包，及於93年11月24日扣案之注射針筒4支、吸食器1組及夾鏈袋4只，94年4月7日扣案之注射針筒2支、吸食器1組，94年4月9日扣案之吸食器2組，94年5月17日扣案之注射針筒1支及塑膠橡皮管
1條、吸食器1組等施用毒品之工具，分別送檢驗結果，含第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月1日報告編號0000-000、0000-0
00、0000-000、0000-000號檢驗報告、94年5月17日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告、94年6月21日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告、94年8月2日報告編號0000-000、0000-000號檢驗報告（見原審卷第22-25、36-39、68-71、91-92頁）在卷可稽，均屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之（前開毒品之包裝，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣及工具上殘留之毒物，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。），至鑑驗耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。93年11月24日扣案之止血帶2條、94年4月9日扣案之橡皮管1條，均為被告所有供注射第一級毒品所用之物，已據被告供稱在卷，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第
5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年10月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
第二級毒品安非他命部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月27日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表1
┌──┬─────┬──────────┬───────┐│編號│扣案物名稱│數量或重量│查獲日期│├──┼─────┼──────────┼───────┤│1│海洛因│1包（驗後淨重0.09公│93年11月24日││││克，空包裝重0.17公克│││││）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│2│注射針筒│4支│同上│├──┼─────┼──────────┼───────┤│3│海洛因│2包（驗後淨重0.94公│94年4月7日││││克，空包裝重0.59公克│││││）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│4│注射針筒│2支（其中1支雖尚呈│同上││││甲基安非他命陽性反應│││││，惟依被告供稱施用毒│││││品之方式，此為施用第│││││1級毒品之工具，爰在│││││施用第一級毒品項下宣│││││告沒收銷毀。）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│5│海洛因│1包（驗後淨重0.65公│94年4月9日││││克，空包裝重0.26公克│││││）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│6│海洛因│2包（合計驗後淨重│94年5月17日││││0.07公克，空包裝重│││││0.42公克）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│7│注射針筒│1支│同上│├──┼─────┼──────────┼───────┤│8│塑膠橡皮管│1條│同上│└──┴─────┴──────────┴───────┘附表2
┌──┬─────┬──────────┬───────┐│編號│扣案物名稱│數量或重量│查獲日期│├──┼─────┼──────────┼───────┤│1│甲基安非他│1包（驗後毛重0.9公│93年11月24日│││命│克）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│2│吸食器│1組│同上│├──┼─────┼──────────┼───────┤│3│夾鏈袋│4只│同上│├──┼─────┼──────────┼───────┤│4│甲基安非他│4包（驗後毛重1.4公│94年4月7日│││命│克）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│5│吸食器│1組（雖尚呈海洛因陽│同上││││性反應，惟依被告供稱│││││施用毒品之方式，此為│││││施用第2級毒品之工具│││││，爰在施用第2級毒品│││││項下宣告沒收銷毀。）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│6│吸食器│2組│94年4月9日│├──┼─────┼──────────┼───────┤│7│甲基安非他│1包（驗後毛重0.7公│94年5月17日│││命│克）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│8│吸食器│1組│同上│└──┴─────┴──────────┴───────┘附表3
┌──┬─────┬──────────┬───────┐│編號│扣案物名稱│數量或重量│查獲日期│├──┼─────┼──────────┼───────┤│1│止血帶│2條│93年11月24日│├──┼─────┼──────────┼───────┤│2│橡皮管│1條│94年4月9日│└──┴─────┴──────────┴───────┘