裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5894號刑事判決
裁判日期：民國98年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5894號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度審訴字第1號，中華民國97年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年11月14日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1244號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年12月25日晚間10時許，在臺北市○○區○○路與大龍路口某公園廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於96年12月26日下午3時55分許，在臺北市○○區○○街與承德路口為警緝獲，並扣得毒品海洛因1包(驗餘淨重0.0755公克)。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決略以㈠按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法
第303條第1款定有明文。又判決究於何時成立，應分別情形定之，合議法院之判決，於評決時成立，獨任推事之判決，先作成判決書而後宣示者，於作成判決時成立，先宣示而後作成判決者，於宣示時成立，獨任推事之判決，不經言詞辯論者，於作成判決時成立，已成立之判決，在宣示或送達前，法院仍不受其羈束(最高法院36年度決議㈠參照）。而檢察官之提起公訴、不起訴或緩起訴之性質、效力與裁判相近，自應為相同之解釋，則檢察官之處分行為如係當場對被告宣示，自以被告於當場收受該處分之意思表示時發生效力，如非當場對被告宣示，自以對外公告處分書內容時發生效力，當甚明確。
㈡又被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑
以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算，刑事訴訟法第253條之1第1項定有明文。再依刑事訴訟法第253條之3第1項規定「被告於緩起訴期間內，有左列各款之情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原緩起訴之處分，繼續偵查或起訴」之反面解釋，檢察官如欲提起公訴或聲請簡易判決處刑訴追已受緩起訴處分之被告者，必須被告於緩起訴處分期間，有該條第1項所列各款情形之一，而撤銷該緩起訴處分，始得為之，自甚明確。且按「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守」（釋字第589號解釋）。再判決究於何時成立，應分別情形定之，合議法院之判決，於評決時成立，獨任推事之判決，先作成判決書而後宣示者，於作成判決時成立，先宣示而後作成判決者，於宣示時成立，獨任推事之判決，不經言詞辯論者，於作成判決時成立，已成立之判決，在宣示或送達前，法院仍不受其羈束（最高法院36年度決議㈠可資參照）。檢察官製作之起訴書、不起訴或緩起訴處分書，性質、效力與裁判書相近，自應為相同之解釋。另刑事訴訟法對於檢察官職權行使之規定，並未附加主任檢察官或檢察長之約制或附署，尚不得以檢察機關內部之送閱制度及檢察一體原則，對於檢察官已對被告作出之處分主張未經主任檢察官或檢察長之核示，或未作書面處分，或未公告因而未生效力，自甚明確。
㈢經查，本件公訴人認被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例
之施用毒品案件，於97年7月22日向原審法院提起公訴，而於97年8月18日繫屬原審法院之前（參見原審卷第2頁臺灣士林地方法院檢察署聲請函上所蓋本院收文章），公訴人已於97年2月1日偵查時，當場對被告宣示緩起訴處分，期間2年，並命被告於緩起訴處分確定後執行命令通知後1年內，將新臺幣（下同）5萬元支付予士林觀護志工協進會戒毒專戶，且至指定之醫院接受替代療法1年及心理輔導與定期採尿，被告亦當場同意該緩起訴處分及遵守事項，此有該檢察官訊問筆錄及緩起訴處分被告應行注意事項通知及同意書、臺灣士林地方法院檢察署緩起訴處分被告同意參與毒品減害替代療法具結書及應行注意事項具結書各1份在卷（參見97年度毒偵字第109號卷第57至63頁）可稽，則檢察官上開緩起訴處分既於97年2月1日當場對被告宣示，並未另定生效時間，此有上開訊問筆錄可憑，且上述具結書又非檢察官宣示緩起訴處分表示之依據，當非以該具結書為憑，自應認於97年2月1日即發生緩起訴之效力而應受其拘束，不得擅自任意變更或撤銷。至上開緩起訴處分書之公告及送達應認僅具有公示之作用，縱尚未經公告或未製作緩起訴處分書，均不影響對於被告已生之效力。
㈣本件檢察官緩起訴處分已生效，檢察官應依刑事訴訟法第25
5條製作處分書送達被告，詎檢察官未適時製作處分書，致無從依刑事訴訟法第256條第3項職權送臺灣高等法院檢察署檢察長再議，又未經臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議，緩起訴期間無從開始起算，此一不利益，不應歸諸被告。又檢察官於97年6月30日再次傳喚被告後，並未檢具事證說明被告有何符合刑事訴訟法第253條之3第1項各款可得撤銷原緩起訴處分之情事，而撤銷緩起訴處分，此有本案上開偵查卷可稽，竟於合法有效之緩起訴處分存在時，對被告提起公訴，揆諸上開說明，核與前揭刑事訴訟法第253條之3第1項之規定有違，是公訴人提起本件公訴違背法律規定之程式甚明，爰依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決。
三、惟查：㈠按臺灣士林地方法院檢察署所頒定「臺灣士林地方法院檢察
署執行毒品減害替代療法緩起訴處分作業要點」第6點載明：檢察官訊問後，認被告得依本要點規定施以替代療法治療者，除依刑事訴訟法緩起處分之規定辦理外，應即為下列之命令，訊問被告是否同意參與，並記明筆錄：‧‧‧⒉依本署指定之期日到指定之醫療機構「評估」適合替代療法者，檢察官即得為緩起訴處分。‧‧‧⒖檢察官「接獲醫療機構評估」被告適合施以毒品減害替代療法之報告後，即得為緩起訴處分，並依職權送再議。
㈡原審法院雖指本件檢察官於97年2月1日偵查時，當場對被告
宣示緩起訴處分，惟依檢察官當庭所提出「臺灣士林地方法院檢察署緩起訴處分被告同意參加毒品減害替代療法具結書」乃載稱：本人係因毒品案件到案，經檢察官告知符合毒品減害替代療法初步資格，若通過評估，有可能獲得緩起訴機會；檢察官亦同時詳細告知緩起訴必要命令所要求履行事項及法律效果等語，已明白說明被告應通過評估，始可能獲得緩起訴處分，僅一併告知緩起訴必要命令所要求履行事項及法律效果等內容，此經被告具結而知悉，能否謂上開切結書不屬該偵查筆錄之一部分，而逕謂檢察官已當庭諭知緩起訴處分，顯非無疑。再者，依觀護人於97年2月13日所出具通知書所載：本案被告已按規定於97年2月12日參加說明會，並指定於97年2月14日至陽明醫院參加初步評估等語，對照被告於原審審理時供稱：2月12日我寫切結書，2月13日報到，14日跟15日開始喝美沙冬，16日我在陽明醫院等著喝美沙冬時，結果在醫院因通緝被警察抓到，我之前確實有施打毒品，但是去醫院治療後我就沒有再施用，是體內的餘毒，驗尿結果呈陽性反應，應該是要好幾天餘毒才會排完等語，則被告似有至陽明醫院參加初步評估，但衡以⑴海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可參；⑵關於接受「美沙冬療法」者之尿液是否可能檢測出可待因及嗎啡陽性反應一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局曾以96年10月22日管檢字第0960010729號函說明：「海洛因屬鴉片類毒品，目前衛生署『鴉片類物質成癮替代療法作業基準』核准之替代療法藥物以『美沙冬鹽酸鹽（MethadoneHCL）』及『丁基原咖因鹽酸鹽（BuprenorphineHCL）』為主，該二製劑未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分」，亦可徵被告似有在陽明醫院施行美沙冬療法初時即另再有施用第一級毒品海洛因之犯行，則被告當時究否已通過陽明醫院評估？及可否歸責於被告？亦有究明之必要。綜上，原審逕以本件被告業經檢察官為緩起訴處分，在上開緩起訴處分未撤銷前，檢察官對被告提起公訴，違背法律程式，而依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決之諭知，尚嫌率斷。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並顧及被告之審級利益，應發回原法院更為適當之裁判，並依法不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國98年1月7日
刑事第五庭審判長法官張傳栗
法官吳啟民法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李家敏中華民國98年1月9日