裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第653號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第653號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2356號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，扣案 之愷 他命玖包（驗餘淨重合計肆點柒陸捌公克）沒收。
犯罪事實
一、甲○○沾染施用第三級毒品愷他命（Ketamine，下稱愷他命）之習慣，原為供己施用，於民國98年4月30日20時許，在新竹市○○路某夜店，以每包新臺幣（下同）300元、共計2,700元之代價，向真實姓名不詳、綽號「 阿鬼 」之成年男子購得9 包愷 他命（驗前淨重合計4.794公克，驗餘淨重合計4.768公克），惟於購入後2日，竟因失業缺錢花用，起意將 上開愷 他命以每包400元之價格販賣予不特定人牟利，而自斯時起意圖販賣持有上開愷他命。嗣於98年5月3日凌晨，甲○○攜帶上開愷他命至苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○號（起訴書誤載為771號）「超級巨星KTV」前，欲伺機販賣，適其友人在該處參與一起少年鬥毆事件，甲○○於攔阻其友人之際，不慎將1包愷他命遺落在地上，為到場處理該起少年鬥毆事件之苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所員警發現，隨後又在其所持手提包內查獲其餘8包愷他命，復經甲○○供述，而為警查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠行政院衛生署草屯療養院98年6月24日草療鑑字第09806001
30號鑑定書（偵查卷第42至43頁），屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），得為證據。
㈡卷內其餘被告甲○○以外之人於審判外之言詞、書面陳述，
經檢察官、被告與辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第27至29頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
㈢扣案之愷他命9包（驗餘淨重合計4.768公克），係以物件
之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之照片10張（偵查卷第15至20頁），則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第
159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，而無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上均無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，自得為證據。
二、犯罪事實之認定：前開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵查卷第8至14、29至30、34頁；本院卷第14、29至30頁），並有愷他命9包扣案及苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所警務員兼所長 張中 製作之職務報告1紙、員警拍攝之照片10張、毒品初步鑑驗報告單1紙在卷（偵查卷第7、15至21頁）可資佐證，上開愷他命經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，均檢出愷他命成分，則有該院鑑定書1件附卷足憑（偵查卷第42至43頁），綜上所述，足認被告首揭自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條業經修正，並於98年5月20日公布施行，同年月22日生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照），修正後該條文增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，為修正前所無之減刑規定，而被告就其意圖販賣而持有第三級毒品之犯行於偵查及審判中均有自白，比較適用修正前、後規定之結果，顯以適用修正後規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書，適用現行（修正後）毒品危害防制條例相關規定論處。
㈡愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，故被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，為修正後毒品危害防制條例第17條第2項所明定。被告就其所犯前開毒品危害防制條例第5條第3項之罪，於本案偵查（包括司法警察調查階段）及審判中均自白犯罪，有各該（司法警察）調查、（檢察官）訊問、準備程序及審判筆錄在卷可稽，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈣審酌被告尚無刑事前科（本院卷第3至4頁臺灣高等法院被
告前案紀錄表參照），原為供己施用而購入9包愷他命，嗣因失業缺錢花用，萌生販賣牟利之意圖，其行為有可能戕害他人身心健康、影響社會秩序，惟持有之愷他命不過4公克餘，數量微小，且未及賣出即遭查獲，未致生實害，又被告自始對犯行供認不諱，配合調查，犯後態度良好，兼衡被告之年齡、教育程度、職業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮而觸法，犯後自始坦承犯行，態度良好，堪認歷此偵、審程序教訓，已知警惕而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法併諭知緩刑5年，以啟自新。
㈥依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。本案扣案之愷他命
9包（驗餘淨重合計4.768公克），乃被告意圖販賣而持有之第三級毒品，既非供施用或單純持有，又屬違禁物，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；其包裝袋9個均殘留有毒品成分、無法析離，亦應併予沒收。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第5條第3項、修正後第17條第2項。
㈢刑法第11條、第2條第1項但書、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林卉聆法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王月香中華民國98年11月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。