裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(二)字第198號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(二)字第198號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李建宏 律師
蔡錫欽 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2042號中華民國96年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12805號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至六所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「西瓜」）前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第555號判處有期徒刑1年4月確定，於民國90年10月17日假釋出獄，所餘刑期於91年2月20日屆滿，其間未經撤銷假釋，以已執行論。復因妨害風化及貪污治罪條例案件，經本院94年度上訴字第621號，分別判處有期徒刑1年4月及有期徒刑1年，應執行有期徒刑2年2月，褫奪公權1年確定，95年5月11日入監執行，於本案犯罪時間後之96年7月16日執行完畢。
二、詎甲○○於91年2月20日有期徒刑執行完畢後，猶未知警惕，復與綽號「 阿陳 」（或 小陳 ）之真實姓名年籍不詳成年男子，共同基於以意圖營利而媒介成年女子及使未滿18歲之人為性交易為常業之犯意聯絡，以「四海傳播公司」名義經營應召站，而載運旗下應召女郎赴旅店或民宅與成年男性客人從事性交易，從性交易所得抽佣牟利而以之為常業；㈠於95年4月初某日，明知代號0000-0000之少女未滿18歲（
下稱Ａ女，00年0月00日生，行為時僅14歲，其餘姓名年籍詳警卷後附密封袋內「代號與真實姓名對照表」），竟與其約定工作內容係與不特定男客從事性交易行為，如係至民宅為性交易者，每次性交易代價為新臺幣（下同）4,000元，Ａ女僅得1,300元，餘2,700元由甲○○與綽號「阿陳」者抽佣；如係至賓館為性交易者，則向男客收取2,000至3,00
0元不等之代價，Ａ女僅得1,100元，餘900至1,900元則由甲○○與「阿陳」抽佣以營利。Ａ女同意後並當場留下其所使用之行動電話門號0000000000號予甲○○，供其連繫通知前往性交易。並自95年4月5日起，至95年5月2日經查獲時止，由甲○○或「阿陳」先與不特定男客聯絡後，再由甲○○以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話；或由「阿陳」以門號0000000000、0000000000號行動電話，撥打Ａ女上開行動門號，通知Ａ女至左營火車站等候，並由甲○○或「阿陳」駕車至左營火車站接送Ａ女前往高雄市○○路附近民宅，或高雄市內名為「金馬」、「金山」、「金輝」、「峇里島」、「德惠」、「建國」、「建華」等賓館、飯店，多次媒介使Ａ女與不特定之男客從事性交易，事後收取上開抽佣以營利。
㈡於95年5月1日前某日，復與成年女子 黃恆雪 約定其工作內
容係至高雄市內各大賓館、飯店與不特定之男客從事性交易行為，每次性交易代價為2,500元，黃恆雪僅得1,000元，餘1,500元則由甲○○與「阿陳」抽佣以營利。旋於95年5月1日下午3、4時許，由甲○○或「阿陳」先與不特定男客聯絡後，再由甲○○駕車載送黃恆雪至高雄市區某不詳飯店，媒介黃恆雪與不詳之成年男客為性交行為，事後收取上開抽佣以營利。
㈢嗣高雄市政府警察局苓雅分局員警因見95年5月2日自由時
報第F16版分類廣告欄刊有「0000000000文藻0000000000」廣告，依承辦查獲應召站之經驗，知悉此為社會上通常用於媒介色情性交易之暗語，乃喬裝男客撥打上開電話，並與對方約定以2,000元代價，於95年5月2日下午3時30分許，在高雄市○○區○○街○○○巷○號「峇里島汽車旅館」605號房內，進行「全套」（即以性器插入陰道性交）之性交易。約定既畢，員警 李江泉 即先至上開汽車旅館605號房內等候，員警 何建興 、 林志丞 、 孫志朗 則駕車在汽車旅館入口處等候。於95年5月2日下午3時30分許，甲○○依約駕駛車號0000-00自小客車載送應召女子黃恆雪及Ａ女至上開汽車旅館前停下，應召女子黃恆雪則單獨下車進入上開汽車旅館。埋伏在外之員警即以行動電話聯絡已在605號房內之李江泉，告知應召女子已到達等語，並駕車跟蹤甲○○所駕駛之前開車輛。李江泉於確認黃恆雪進入房內應召並自行進入房內浴室沐浴時，即以行動電話通知在外跟蹤甲○○之員警。員警何建興、林志丞、孫志朗遂以甲○○為媒介女子性交之現行犯，將其攔停逮捕，並在車上發現其另搭載應召女子Ａ女，經依法附帶搜索後，扣得其所有及共犯「阿陳」所有，供犯罪所用或預備如附表編號1至6所示印有「四海傳播公司」字樣之名片1盒（99張）、行動電話4支及記載飯店房間號碼、男客電話號碼、金額、時間之資料表1張。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件傳聞證據之證據能力審查部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件證人Ａ女於警詢中所為關於被告甲○○媒介其與不特定男客為性交易等事實之陳述，與原審法院審判中所述略有不符，本院審酌證人Ａ女於警詢中之陳述，係於查獲案發時當日所訊問製作，較無可能受人情、外界因素介入影響，且有其父親及社工人員蕭惠如在場陪同應訊，有該筆錄之記載及簽名可稽，並無以強暴、恐嚇或詐欺等不當方式取供情形存在，足認其陳述係出於「真意」，且信用性已獲得確定保障之特別情況，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資代替，為證明被告本件犯罪存否所必要，揆諸前開說明，自得作為證據。
二、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，實務上稱為附帶搜索。本件扣案如原判決附表一所示名片、記載飯店房間號碼、男客電話號碼、金額、時間之資料表1張、行動電話等物品，係員警以媒介女子性交之現行犯逮捕被告甲○○後，在其所駕駛之自小客車上所為之搜索及扣押，揆諸前開說明，雖無搜索票，仍屬合法之附帶搜索及扣押，前開附帶搜索取得之扣押物品連同依扣案行動電話門號調取之通聯紀錄，自均得為證據。
三、㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
㈡本件檢察官、被告之選任辯護人及被告於本院準備程序時
，除上開一、二、部分外，已表示對下列所引證據屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，加以綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認為作為本件被告甲○○認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、認定被告犯罪之證據及理由方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊不知
A女係未滿十八歲之少年，也未媒介A女與人為性交易；而黃恆雪部分，當天是因「阿陳」身體不舒服，託伊代他開車去載黃恆雪，亦不知道黃恆雪去汽車旅館要做什麼事，伊並無任何營利媒介性交易之行為等語。
二、關於媒介A女與人為性交易部分：㈠證人Ａ女於95年5月2日警詢中證稱：「我是向綽號『西瓜
』的甲○○應徵性交易的應召工作，錄取後留電話給甲○○，應召站名稱即名片上印的『四海傳播公司』，從事性交易還不到1個月。95年5月2日查獲當天，還沒有與客人從事性交易，但先前曾經由綽號『西瓜』之甲○○媒介後聯絡『阿陳』（小陳）載我到高雄市○○路附近的民宅與男客為性交易，性交易代價為4,000元，我分得1,300元，其餘由『阿陳』帶走。曾經甲○○自己載我與客人性交易有3次，其他幾次是由『阿陳』載我的，次數不記得，是到『金馬』、『金山』、『金輝』、『峇里島』、『德惠』、『建國』、『建華』等旅店即大飯店或汽車旅館，這幾次通常是向客人收2,000至3,000元，我分得1,100元，其餘由甲○○取走。從事性交易大多是由甲○○與『阿陳』都是打我的門號0000000000號行動電話與我聯絡，甲○○是以0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號共4支行動電話與我聯絡；『阿陳』則是以0000000000、0000000000號與我聯絡，再由甲○○或『阿陳』載我過去從事性交易」等語（見警卷第6頁背面、第7頁）。其於原審法院審理中仍證稱：「我在四海傳播店上班1個月，上班就是接客（為性交易服務），就是和客人有性行為。我和店裡另一位小姐住在一起，要上班時甲○○或另一位店內經理會打電話給我，有時是我打電話過去問，然後我到左營火車站等甲○○或另一個男生過來載我去接客。甲○○和另一位經理的電話我現在已不記得，警詢筆錄有記載。我上班這個月內有接客很多次，詳細次數記不起來，客人有時把錢交給我，有時先交給載我去的男生（即車伕亦即被告或『阿陳』），我再跟客人上去（即進入旅店內為性交易）。95年5月2日當天由甲○○搭載我與另一位姊姊（即黃恆雪），那個姊姊到旅館下車進去接客，客人在旅館等。我還在車上等有客人再去接客，因為有人跟蹤，甲○○載著我跑，在路上被警察抓到。」等語明確（見原審卷第113-117頁、第123-128頁）。
㈡依前述Ａ女所證稱被告甲○○提供聯絡之上開4支行動電話
門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話自95年4月2日起至同年5月2日止之通聯紀錄，其中：
⒈門號0000000000號：於95年4月5日上午10時44分、11時16
分、26分、55分、4月5日晚間10時24分、25分、27分、29分、4月6日凌晨零時5分、1時21分、下午4時26分、晚間7時59分、4月11日上午7時45分、8時11分、下午6時17分、20分、8時38分、46分、4月12日上午6時1分、下午4時13分、55分、58分、5時34分、48分、58分、7時21分、8時6分、9分、4月15日晚間8時43分、52分、4月16日下午4時8分、19分、晚間10時26分、11時22分、4月17日凌晨1時57分、下午4時23分、4月18日下午4時45分、5時36分、4月20日下午4時22分、32分、5時40分、42分、47分、49分、6時4分、晚間7時39分、42分、58分、
8時1分、8分、9分、10分、9時12分、13分、14分、15分、30分、10時2分、4月21日晚間7時18分、29分、8時53分、9時43分、10時30分、11時21分、4月22日凌晨零時
9分、零時43分、1時7分、58分、2時24分、46分、上午
6時5分、下午2時11分、32分、6時19分、4月23日下午
3時1分、4月25日下午2時58分、6時23分、晚間8時24分。
⒉門號0000000000號於95年4月7日下午3時14分、4月8日
上午11時17分、中午12時25分、4月14日下午4時2分、3分、晚間7時30分、7時39分、8時26分、28分、44分、46分、10時9分、25分、11時10分、11分、51分、53分、4月19日下午2時22分、26分。
⒊門號0000000000號於95年4月29日晚間10時51分、5月1日下午5時45分、6時13分、7時23分。
⒋門號0000000000號於95年5月2日下午1時34分、35分、2時3分、4分。
分別與證人Ａ女持用之門號0000000000號行動電話有電話聯繫，有前開門號之通聯紀錄各1份在卷足憑（見外放之通聯紀錄）。細繹上開通聯紀錄，多數係自下午4時以後開始（少數在下午2、3時許），經晚間、翌日凌晨直至上午6時許結束，約以每50分鐘為週期，通話時間通常不超過1分鐘，而被告與Ａ女並無親屬關係，亦非熟稔經常聯絡之朋友，豈有每日自下午4時起以迄翌日清晨，甚至於一般正常作息時間係就寢休息時間之深夜，均以約每隔50分鐘電話聯絡1次，通話次數頻繁，通話時段異於正常作息時間，且通話時間又都短短不超過1分鐘之理，益徵2人必係應召站車伕（接送應召女郎賣淫之人）與應召女子之關係，於95年4月5日起至95年5月1日止，每日自下午4時許起，由被告聯絡Ａ女並載送至男客處從事性交易，每隔50分鐘由被告通知Ａ女時間已到，並載送至下一位男客處為性交易，直至清晨方休甚明，足徵A女之上揭指述應與事實相符。
㈢證人Ａ女係00年0月00日生，查獲時年僅14歲，有年籍表在
卷可稽（見警卷後附密封袋內「代號與真實姓名對照表」）。且其身高僅約150公分、體重僅約45公斤，業據其陳明在卷（見原審卷第128頁）。由照片觀其容貌、體型與一般高中以下之少女無異，有原審法院命法警於庭後拍攝之全身照片1幀附卷可參（見原審卷第145頁密封袋內）；聞其聲音及言談舉止，仍屬童音童語，未脫稚氣，有原審法院庭訊錄音存卷可資佐證，衡情，一般人自外表及言談舉止觀察，均能輕易斷定其未滿18歲，甚至僅16歲以下，況被告與Ａ女相處約1月，經常開車載送Ａ女前往與男客性交易，有甚多時間見面交談，斷無可能誤認其已滿18歲之理，顯見被告明知Ａ女係未滿18歲之少女，竟為圖私利，而多次媒介使Ａ女與不特定男客為性交易，至為明確。
三、關於媒介黃恆雪與人為性交部分：㈠被告確有於95年5月1日載送成年女子黃恆雪前往不詳賓館
從事性交易，收取性交易代價2,500元，一般收費範圍2,50
0至3,500元間；復於95年5月2日駕駛前開自小客車載送黃恆雪至前揭「峇里島汽車旅館」應召欲從事性交易，為警當場查獲，當時車上另載有Ａ女及經警在車內查扣如附表所示之物等情，業經被告於原審法院審理中坦承不諱（見原審卷第19頁）。
㈡證人黃恆雪於偵查中證稱：「我係受僱於『四海應召站』，
由綽號『西瓜』之甲○○安排住在高雄市○○路與復興路口附近之住處，工作內容係由男客與應召站談好價錢後，由甲○○到住處載我前往約定地點與男客為性交易，性交易係指男客的性器進入我的性器，性交易代價為2,500元，我向男客收取後，全數交給甲○○，再由甲○○抽1,000元給我，其餘的錢由他處理。第一次係自95年5月1日開始，當天甲○○有打電話給我，並載我前往賓館從事性交易1次。第二次是於95年5月2日下午3時30分許，甲○○載我至高雄市○○街○○○巷○號『峇里島汽車旅館』要從事性交易，還沒開始就被查獲」等語明確（見偵查卷第19、20頁）。
㈢證人即查獲本件之員警李江泉於原審審理中結證稱：「我們
是依報紙上刊登之色情廣告，打電話詢問性交易之價格及服務內容，對方約我到『峇里島汽車旅館』內，服務內容『全套』（即男性性器官進入女性性器官之性交行為）要5,000元，經討價還價後以2,000元成交，對方還說以這個價錢，服務小姐素質會差一點。我在房間內等候，何建興等其餘同事在外面埋伏，看到有車子進入汽車旅館內，通知我確認是否應召女子前來。約4、5分鐘後，旅館人員問我有無『叫小姐』，應召女子黃恆雪進來後，進入浴室沖洗，我就通知同事跟蹤載她來的『車伕』（接送應召女郎賣淫之人）」等語（見原審卷第61-65頁）。證人何建興亦於原審到庭結證稱：「當天我們在汽車旅館外面等候『車伕』（接送應召女郎賣淫之人）載送賣淫女子前來，看到被告駕車停在對向車道，將應召女子放下，我打電話給同事李江泉確認是否即前來應召的小姐，並開始跟監被告所駕車輛，經李江泉回覆確認係應召女子無誤後，我們就在三多路與和平路口『大榔頭』啤酒屋前攔下被告車輛，車上有駕車的被告及Ａ女。Ａ女向我們表示她未滿16歲，我們是以媒介性交之現行犯逮捕2人，並查扣手機、名片、消費資料表等物品」等語明確（見原審卷第67-70頁）。
㈣依卷附95年5月2日自由時報第F16版分類廣告欄所載廣告
內容：「0000000000文藻0000000000」（見警卷第28、29頁），雖非社會一般人均能瞭解其意，惟依法院辦理媒介性交易妨害風化案件之實務經驗，此係對於經常買春尋歡之男客即「識途老馬」可解讀瞭解之暗語，本係針對少數特定人所刊登之廣告，員警基於查獲此類案件之辦案經驗，自當知悉此乃媒介性交之廣告，而非不明就理，隨意撥打電話以言語勸誘之方式引誘無犯罪故意之人犯罪。此外，並有現場採證照片3幀附卷可參（見警卷第27頁），及如附表編號1至
6所示印有「四海傳播公司」之名片1盒、行動電話4支及記載飯店房間號碼、男客電話號碼、金額、時間之資料表1張扣案為憑。
㈤綜上所述，足認被告確與綽號「阿陳」之姓名年籍不詳成年
男子，共同以「四海傳播公司」名義經營應召站，且於95年
5月1日載送黃恆雪至賓館內與男客從事性交易，並從性交易代價2,500元中抽取1,500元佣金以營利，復於翌日載送黃恆雪至上址「峇里島汽車旅館」從事性交易無疑。且其於95年5月2日載送黃恆雪前往應召而媒介性交之行為，原即基於錄取黃恆雪後媒介其與不特定男客性交之常業犯意而反覆為之，並非本無犯意，經員警以電話聯絡 始萌 犯意甚明。至員警於攔停被告所駕車輛後所為之搜索及扣押，則係以裡應外合之偵辦技巧，確認被告係載送應召女子而媒介性交之現行犯，當場予以逮捕後，所為之附帶搜索，其搜索、扣押程序自屬合法，附此敘明。
四、又被告前曾2次犯妨害風化之罪，經臺灣臺北地方法院89年度訴字第555號及本院94年度上訴字第621號判決確定，有各該判決在卷可證，經核本案之犯罪模式，與前二案之犯罪模式，如出一轍，顯係故技重施。再者，「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以行為人原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若行為人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口（最高法院94年度臺上字第6174號判決意旨參照）。亦即所謂「陷害教唆」，係指以「誘人入罪」之意思，對於原無犯罪意思之被告，經由明示或默示之意思表示，惹起被告犯罪決意，苟被告原有犯罪之意思，經員警以「誘捕偵查」之方法，不過使被告犯行「提前」浮現，並非藉此惹起被告之犯意。本件被告甲○○既親自錄取應徵之黃恆雪，從事應召性交易之工作，且於查獲前一日（95年5月1日）甫載送黃恆雪前往賓館與男客從事性交易，收取代價2,500元並從中抽佣1,500元以營利，員警於翌日依報上刊登廣告聯繫，約定以2,000元代價在汽車旅館為全套性交易，仍由被告甲○○載送黃恆雪前往應召，足認被告原即承前圖利媒介性交之常業犯意，等候男客要約，並非本無媒介性交之犯意，經員警以電話要約始惹起犯意，自與所謂「陷害教唆」之概念尚屬有間亦與非法誘捕偵查無涉。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，所辯前開各節，無非臨訟圖卸飾詞，均無可採，應予依法論科。被告雖聲請附表編號6所示之記載飯店房間號碼、男客電話號碼、金額、時間之資料表1張送請鑑定是否為其筆跡，因本院並未認定該紙記載資料係被告甲○○所有及親筆記載內容（係共犯「阿陳」記載並所有，詳後述），且本件事證已經明確，自無送鑑定字跡之必要，併予敘明。
六、論罪科刑部分：㈠被告甲○○既經營應召站，在報紙刊登廣告，並多次媒介成
年及未滿18歲女子與人為性交易，從中抽取佣金牟利，足認其有資以為生而為常業之意思，是核被告甲○○所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之以意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易為常業罪、修正前刑法第
231條第2項之意圖使成年女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪。公訴意旨認被告係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪、刑法第231條第1項之意圖使成年女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，尚有未恰，惟因其起訴之社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。又證人黃恆雪、Ａ女均指稱其等從事性交易係與被告面談應召工作，並由被告或綽號「阿陳」之姓名年籍不詳成年男子與男客聯絡並載送，被告在本院前審亦自承與「阿陳」共同以「四海傳播公司」名義經營應召站，媒介黃恆雪及Ａ女從事性交易，足認被告與真實姓名年籍不詳成年男子「阿陳」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之意圖營利以犯引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易之罪為常業，為民國88年4月21日修正公布前刑法第231條第3項所規定之以犯意圖營利，使人為猥褻之行為之罪為常業之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易，並同時使已滿18歲之人為性交之行為，因該2罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，故本件應僅論以意圖營利以犯媒介，使未滿18歲之人為性交易之罪為常業一罪。公訴意旨認前開2罪應成立想像競合犯之關係，亦有未合。又被告前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第
555號判處有期徒刑1年4月，於90年10月17日假釋出獄，所餘刑期於91年2月20日屆滿，其間未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。
其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依累犯之例，加重其刑。又兒童及少年福利法第70條第1項規定：成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。本件被告對Ａ女為上開犯行部分，自不再依上開兒童及少年福利法規定予以加重其刑。
㈡被告行為後，刑法部分條文修正，業於94年2月2日修正公
布，將刑法第231條第2項之常業犯規定刪除；又兒童及少年性交易防制條例第23條亦於95年5月30日修正公布，而將常業犯之規定刪除，並均於95年7月1日施行，惟修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本件被告所犯本罪之時間在刑法及兒童及少年性交易防制條例修正施行前，而當時兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之常業罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金，刑法第231條第2項之常業犯之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。而在前開法律修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯之罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之以意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易為常業罪。被告所犯上開罪名部分，其法定本刑中關於併科罰金刑之最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「罰金：
新台幣1,000元以上，以百元計算之」，較修正前舊法所定罰金最低額為「銀元1元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。又修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，此項易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元、600元、
900元折算1日，即新台幣900元、1,800元、2,700元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準（關於易科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準，無新舊法割裂適用之問題。參最高法院97年度台上字第2545號判決意旨）。
七、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決未認定被告係常業犯，適用法律尚有未恰。㈡原判決附表編號1、4、5所示沒收之物，並無「紀錄男客消費內容之資料一張」（見原判決第15頁附表一）。乃理由竟謂該附表編號一1、4、5所示名片一盒，行動電話二支及「紀錄男客消費內容之資料一張」，屬共同正犯「阿陳」所有供犯罪所用或預備之物，應宣告沒收（見原判決第13頁），不無疏誤。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告前曾2次犯妨害風化之罪，本件仍為圖一己私利，再媒介成年女子及未滿18歲身心均未臻成熟之少年Ａ女從事性交易以營利，破壞社會風氣，又扭曲少女之價值觀念，並嚴重損害其身心之健全發展，堪見其自省悔悟之能力不足，及事後矢口否認犯罪，並無坦承犯罪表示已知悔悟之意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑，併科罰金新臺幣15萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1,000元折算壹日。又本件係因原審適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。扣案如附表所示物品，其中編號2、3所示門號之行動電話各
1支，均係被告所有供聯絡從事性交易所用之物，業經證人Ａ女證述明確；編號1、4、5、6所示之名片1盒、行動電話2支及記載飯店房間號碼、男客電話號碼、金額、時間之資料表1張，則屬共犯「阿陳」所有（衡情資料表上內容亦應係其所記載之字跡）供犯罪所用或預備之物，業據被告於原審及本院供陳在卷，依共同正犯責任共同之原則，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另Ａ女所有之
SIM卡1張、黃恆雪所有門號0000000000號行動電話1支及未使用之保險套5枚，因均非被告或共犯「阿陳」所有，毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第
231條第2項（修正前）、第47條第1項、刑法第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月13日
書記官張雲義附表（扣案物品）：
┌──┬─────────────────┬─────────────┬────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────────┼─────────────┼────────────┤│1│印有「四海傳播公司」字樣之名片│1盒（99張）││├──┼─────────────────┼─────────────┼────────────┤│2│NOKIA牌行動電話│1支│序號：000000000000000號│││││門號：0000000000號│├──┼─────────────────┼─────────────┼────────────┤│3│MOTOROLA牌動電話│1支│序號：000000000000000號│││││門號：0000000000號│├──┼─────────────────┼─────────────┼────────────┤│4│NOKIA牌行動電話│1支│序號：000000000000000號│├──┼─────────────────┼─────────────┼────────────┤│5│OKWAP牌行動電話│1支│序號：000000000000000號│├──┼─────────────────┼─────────────┼────────────┤│6│記載飯店房間號碼、男客電話號碼、金│1張││││額及時間之消費資料表│││└──┴─────────────────┴─────────────┴────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
修正前刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前預之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。