裁判字號：最高法院96年台上字第3517號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三五一七號上訴人甲○○選任辯護人 楊昌禧 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第五０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同連續意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元；並諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，及宣告扣案如原判決附表所示之物品均沒收。固非無見。
惟按：㈠、有罪之判決，其所載之事實及理由不相一致者，即屬判決理由矛盾之違背法令。又刑法第五十五條之想像競合犯，必其所觸犯之數罪名，係出於一個行為者，始足構成。原判決認定：上訴人與綽號「 阿陳 」之不詳姓名成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，以「四海傳播公司」名義經營應召站，刊登報紙廣告吸引女子前來應徵為應召女郎，再載運應召女郎赴旅店或民宅與成年男性客人從事性交易。而於民國九十五年四月初某日，錄用未滿十八歲之Ａ女（000年0月000日生，人別資料詳卷），並自九十五年四月五日起，至九十五年五月二日經查獲時止，多次媒介Ａ女與不特定之男客，在高雄市內之民宅或賓館、飯店等處從事性交易，藉以抽佣牟利。又於九十五年五月一日前之某日，錄用成年女子黃○雪，而於九十五年五月一日下午三、四時許，媒介黃○雪在高雄市某飯店，與男客為性交易，藉以抽佣牟利。嗣於九十五年五月二日下午，經警員佯裝男客，由該應召站媒介後，上訴人即駕車搭載黃○雪，依約前往高雄市○○區○○街○○里000000000號房內，擬從事性交易，而為警當場查獲等情；並於理由內說明：上訴人係一行為同時犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易、刑法第二百三十一條第一項之意圖使成年女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，應從一重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項處斷等旨（見原判決第十三頁末二行至第十四頁第二行，理由貳之四）。然查原判決並未認定上訴人係屬刑法暨兒童及少年性交易防制條例修正前之常業犯，且依原判決所載之事實，未滿十八歲之Ａ女及已成年之黃○雪二人，係先後分別經由上訴人或綽號「阿陳」者之媒介，而與不特定男客從事性交易。倘若不虛，則上訴人所犯之上開二罪名，顯非出自同一之行為，自無成立想像競合犯之餘地。乃原判決竟依想像競合犯之規定，從一重處斷，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。㈡、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。原判決論上訴人所犯之上開二項罪名，於上訴人行為時之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及刑法第二百三十一條第二項，分別設有處罰其常業犯之規定。而依原判決認定之事實，上訴人係與綽號「阿陳」者共同經營應召站，媒介未滿十八歲及已成年之女子與他人為性交易，而從中抽佣牟利等情。如果無訛，則上訴人既經營應召站，藉上開犯罪以牟利，是否係賴此維生之常業犯？如屬肯定，則前揭常業犯之規定，雖因法律之修正而經刪除，然其新舊法律應為如何之比較適用？即有調查釐清並說明論斷之必要。原審未予詳察究明，遽行判決，併有可議。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月五日
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