臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第28號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第28號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林偉超 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第2234號中華民國93年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第11222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，製造其他可發射金屬具有殺傷力之土造鋼管槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國九十一年(起訴書及原審判決書均誤載為九十二年)十二月底某日，在臺中縣豐原市○○路與圓環東路某五金行內，買受工業用之鋼管槍一枝後，即未經許可，在其台中縣○○鄉○○街○○○巷○號住處，將上開槍枝之扳機及槍管長度加以變更，另以研磨機加工後，改造成可發射金屬、具有殺傷力之土造鋼管槍。嗣於九十二年五月二十九日十七時許，丙○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，行經臺中縣○○鄉○○路○○號前時，為警當場攔檢查獲，並扣得該土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告(下稱被告)丙○○經合法傳喚未於審理期日到庭，惟其之前於本院準備程序時則矢口否認上開犯行，辯稱：扣案之鋼管槍係伊岳父於查獲前一、二年左右交予伊，要伊拿去修理，惟伊因故未拿去修理，平日該鋼管槍均放置於車上，伊並未改造或加工，該槍枝之拉柄早已損壞，能否擊發，伊並不清楚云云，選任辯護人則辯護稱：扣案之鋼管槍因槍管已鏽蝕，故其內之「氣針」及「抵彈護目」均已卡死，且原來之拉柄亦已斷掉而無法將抵彈護目推回，換言之，系爭鋼管槍無論裝填鋼釘、鋼珠或其他彈丸，均已無法發射，內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定報告卻認能於裝填鋼珠後加以試射，結果並認具有殺傷力，其鑑定結果不無可議；又扣案鋼管槍實為坊間習用之傳統型「火藥擊釘器」，為施工方便，截長改短而成，普遍使用於包含裝潢業等天花板輕鋼架之架設使用上，被告本以輕鋼架之架設為業，扣案鋼管槍為其工作所需之物，被告持有或改造扣案鋼管槍，並未具任何不法之意圖，屬於業務上之正當行為，不應論以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪等語。
二、惟查：㈠被告丙○○亦自承扣案鋼管槍為其持有，復有上開土造鋼管
槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可佐，且該鋼管槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造鋼管槍，以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，經裝填0.27吋建築工業用彈及直徑6.3mm、重量1.00g鋼珠實際試射，測得速度為444公尺／秒，計算其動能為98.57焦耳，單位面積動能為49.83焦耳／平方公分，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局九十二年七月三日刑鑑字第0920120230號槍彈鑑定書一份在卷可稽（附於偵查卷第六十五頁以下），經原審於審理中依選任辯護人之聲請再送請法務部調查局鑑定，結果仍認：「一、附頁照片一送鑑（0000000000）鋼管槍，係以鋼鐵材質製成，由扳機、彈簧、撞針、槍管等機件組合而成的土造槍械，經檢視其原有一拉桿，位於如照片二竹枝模擬處，送鑑時已不復存在，其結果只是造成操作的不便，並不影響原有之性能。‧‧‧三、經模擬操作照片一送鑑鋼管槍如照片四竹枝指示位置，實際試射，能擊發，認能造成殺傷力」，亦有法務部調查局九十三年二月三日調科參字第09300017180號鑑定通知書一份附卷可查（附於原審卷第六十四頁），足認扣案鋼管槍確能擊發金屬、具有殺傷力無訛。
㈡被告於偵查中及原審時，原即分別坦承：「（上述的東西是
如何來的？）我在豐原市○○路與圓環東路的轉角一家大型五金行買來的，鋼筆手槍(應係鋼管槍)的部分，我買回來之後，有用研磨機再加工過。我是去年十二月底買回來之後，就將它加工而使用」等語（見偵查卷第六十一頁），「有改造扳機」（見原審卷第八十五頁）、「我是拉柄、連桿的地方對換」(見原審卷第一二一頁)，於本院訊問時亦供稱:(問:你為何要改造？)是為了工作方便用，改短後還是可以接長，這樣可以變成兩用等語(見本院卷第一宗第二十四頁)，足認扣案之鋼管槍，確經被告改造而成為具有殺傷力無訛。
㈢被告及選任辯護人雖均辯稱：扣案鋼管槍，實為工業上習見
之傳統型「火藥擊釘器」，為方便裝潢業等輕鋼架工人之施工，經以鬆開連桿螺絲之方式截長改短而來，為供被告業務上合法使用之物，不能認係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍械等語。惟查：
⒈內政部（槍砲彈藥刀械管制條例之中央主管機關）並未依
槍砲彈藥刀械管制條例第六條第一項規定，就工業用「火藥擊釘器」定有許可申請之管理辦法，經濟部（中央目的事業主管機關）亦未依該條例第六條第二項規定，會同內政部訂定工業用「火藥擊釘器」許可申請之管理辦法等情，有內政部九十三年八月四日內授警字第0930004675號函及經濟部工業局九十三年七月二十九日工金字第09300247150號函分別在卷可稽。被告及選任辯護人以工業用「火藥擊釘器」為坊間產業上所習用，即認應排除於槍砲彈藥刀械管制條例之適用之列，已嫌無據（選任辯護人於原審雖提出前臺灣省政府建設廳函影本一份，惟因其函文意旨不明，且前開經濟部工業局函已就並未會同內政部訂定許可申請管理辦法一事，覆知甚明，是選任辯護人所提上開臺灣省政府建設廳函影本，不足為有利於被告之證據，附此敘明）。
⒉被告及選任辯護人雖辯稱：扣案鋼管槍係由傳統型「火藥
擊釘器」，以鬆開連桿螺絲之方式截長改短而來。惟「火藥擊釘器」屬具有相當危險性之工具，依被告所述及選任辯護人所提供之型錄資料（附於原審卷第二十二頁以下），該「火藥擊釘器」業經普遍使用、式樣繁多、價格又非高昂，如為於業務上經常使用者，自以購置業經大量生產、品質穩定之產品較合常情，殊無需由個人自行改造之必要，況被告於本院亦供稱，以前曾買過與本案一樣的，約四千元即可購得等語(本院卷第二十三頁)，既非昂貴，被告何不以購買方式取得？故被告辯稱：改造扣案鋼管槍係欲使用於自身輕鋼架業務之施工上，即有可疑。再觀諸扣案鋼管槍之外觀老舊、構造簡陋，於經常性之業務施作上，能否合乎安全性，不無疑問，且其外觀與選任辯護人於原審所提證六號之各式「火藥擊釘器」相片（包含編號二之短型擊釘器），無論在扳機外觀、拉桿有無與位置及開孔上，又有不同。鑑定人即法務部調查局鑑識人員戊○○亦於本院具結證稱：火藥擊釘器是利用火藥爆發的力量，作為擊釘器預設推力，來推動釘材促使建材結合的一種工具，是建築業使用的工具，而送鑑的物品看不到品名、型號，且外觀與市面上的釘槍（即火藥擊釘器）不同，且火藥擊釘器設計上要有安全裝置，槍口要頂住物件後才觸動開關，外觀是結合構造，另外一個功能是要預防釘材反彈，送鑑物品只有擊發裝置，沒有預防釘材反彈的功能，所以送鑑的物品與市面上的釘槍不同等語。證人即被告之老闆甲○○雖於本院具結證稱：扣案之火藥擊釘器，是打鋼釘之工具，這把跟我們用的一樣云云，與上開專業鑑定意見不符，並不足採。被告及選任辯護人所辯：改造扣案鋼管槍與一般市售火藥擊釘器並無不同，係欲供業務上使用等語，即屬無據。
㈣被告另於原審改稱：系爭鋼管槍係伊岳父交予伊，要伊拿去
修理，而伊並未拿去修理，亦未改造或加工云云，另證人即被告岳父乙○○雖於本院具結證稱：扣案之火藥擊釘器不是鋼管槍，是伊在豐原市○○路的五金行買來的，伊之前用過一段時間後，壞掉不能再用，就沒有拿出來用，有將這把槍交給被告，交給他之前並未改造過，伊是十多年前買的，約
二、三年前交給被告云云（本院卷第一二二頁），惟此與被告於偵查中所供：該槍是我在豐原市○○路與圓環東路某五金行內買來的，買回來之後，有用研磨機加工過，是去（九十一）年十二月底買回來之後，就將它加工使用等語（偵卷第六一頁）大相逕庭，參諸被告於原審亦自承：（問：是誰把這些槍、彈丟到垃圾堆的？）是 黃見安 先跟我說這些槍、彈不曉得有無危險性，我就叫黃見安把它丟掉。槍、彈是在警察出現，準備要盤查我們的時候，我害怕所以就把槍、彈拿出來，因為之前聽我岳父說過這個是違法的：：：，我誤以為警察是因為我有槍所以來抓我的等語（原審卷第一二四頁)，則其岳父乙○○既係合法購得，合法使用，且未加以改造，何以會告知被告這個（指鋼管槍）是違法的？且其若非明知該槍係有殺傷力，屬管制槍械，又為何於看見警察準備盤查時，即加以丟棄？顯見其係畏罪情虛。被告及選任辯護人另辯稱：被告警詢中之供述非出於任意性云云，惟依前開事證，已足認定被告本件犯行，並未採其警詢供述為證據，是亦無就此部分證據能力之有無，再加調查之必要。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、新舊法之比較適用㈠刑法第二條第一項規定：被告行為後，刑法第二條第一項業
於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。㈡修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3
元以下折算一日。」被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於九十四年一月二十六日以
華總一義字第09400010101號令修正公佈，並自000年0月000日生效施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例則廢除第十一條，改列為第八條第一項「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，比較新舊法，自以舊法對被告較有利，本件即應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規定論處。
四、核被告丙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造其他可發射金屬具有殺傷力之土造鋼管槍罪。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟因關於罰金易服勞役部分，應依修正後刑法第42條第3項之規定較有利於被告，原審未及適用，自有未洽，被告上訴意旨以否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯後雖未坦承犯行，惟其製造完成扣案之土造鋼管槍後，並未持以另犯他罪，且其素行尚稱良好，本案製造之槍械僅一枝，依其殺傷力所示之危害性尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國97年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
(修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。