臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第1031號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1031號刑事判決

裁判日期：民國92年09月25日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一О三一號
上訴人即自訴人信銓企業股份有限公司代表人乙○○自訴代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師被告戊○○
丁○○己○○右三人共同選任辯護人 張賜龍 律師
郭淑萍 律師被告丙○○右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自字第四六一號中華民國九十二年五月二十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以︰（一）緣民國八十九年八月二十三日，勝勤實業股份有限公司（下稱勝勤公司）與 大順行 工程股份有限公司（下稱大順行）、健盟水電工程股份有限公司（下稱健盟公司）等三家公司共同承包業主 新亞 建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）所承造「國軍老舊眷村高雄縣勵志新村新建工程—水電及消防工程」（下稱系爭工程），勝勤公司負責人，即被告戊○○、己○○乃於八十九年八月二十八日與新亞公司簽訂工程合約，明定勝勤公司係承包該系爭水電消防工程之三分之一，即甲、乙兩區基地總戶數約二四ОО戶之三分之一，即八百戶，合約金額新台幣（下同）二億九千三百三十三萬三千三百三十三元。勝勤公司於八十九年十二月二十二日以右開勝勤公司向新亞公司所承包之工程與自訴人信銓企業股份有限公司（下稱信銓公司）簽訂工程發包契約書，約定由自訴人信銓公司向勝勤公司承攬其向新亞公司承包之上開工程二分之一，即四百戶部分之消防水電工程施作，約定勝勤公司得自工程款中分配一千四百六十六萬元為管理費，勝勤公司並向自訴人信銓公司收取四百萬元作為履約保證金，亦即，被告戊○○、己○○所代表之勝勤公司與自訴人信銓公司於八十九年十二月二十三日所訂之工程發包契約書中，係約定自訴人信銓公司所承包之工程，係轉包勝勤公司向新亞公司承攬工程之一半，即四百戶之工程範圍，並收取四百萬元保證金。詎料，自訴人信銓公司嗣後發現，勝勤公司負責人即被告戊○○、己○○早於八十九年十一月十二日，即與自訴人信銓公司簽訂工程發包契約書之前，已與才暘水電工程股份有限公司（下稱才暘公司）訂有工程合作契約書，約定由才暘公司承包勝勤公司向新亞公司所承包之消防水電工程，施工範圍同與勝勤公司與新亞公司簽訂之主契約為準。換言之，勝勤公司於八十九年十一月十二日即已將伊自新亞公司所承包來的八百戶施工範圍，全數轉包才暘公司施作。因此，勝勤公司負責人即被告戊○○、己○○於八十九年十二月二十二日與自訴人信銓公司簽約其於八十九年八月二十三日自新亞公司承包八百戶施工範圍，早已先於八十九年十一月十二日與才暘公司簽約，將該八百戶工程全數轉包交才暘公司施作，惟仍隱瞞是項事實，以已發包之工程，於八十九年十二月二十二日與自訴人信銓公司簽約之際，以其向新亞公司承包之工程須繳納一戶一萬元計算之保證金為由，藉以向自訴人信銓公司收取詐得四百萬保證金。又勝勤公司對外之一切合約訂定，舉凡與新亞公司之工程合約、與才暘公司之工程合作契約書、與自訴人信銓公司之工程發包契約書、與自訴人信銓公司之投資契約書、與自訴人信銓公司之協議書等，均由被告戊○○簽章，可見勝勤公司一切對外營運，被告戊○○全有參與且知情，據此，則勝勤公司負責人即被告戊○○、己○○既已將其自新亞公司承包而來之八百戶施作權全數轉包才暘公司，已無任何新亞公司之工程可供自訴人信銓公司施作。惟 渠等 雖明知此事實，為騙取自訴人信銓公司四百萬元保證金及後續之工務所費用，竟向自訴人信銓公司誆稱仍有四百戶施工權可供自訴人信銓公司承作，致自訴人信銓公司不疑有他而與勝勤公司簽約，並交付四百萬保證金予被告戊○○、己○○。自訴人信銓公司嗣後為履行契約，並陸續支付工務所費用三十六萬八千二百六十五元、五十七萬元予被告戊○○、己○○。申言之，被告戊○○、己○○明知渠等無工程得供自訴人信銓公司施作，仍詐騙尚有工程得供施作，致自訴人不疑有詐而與渠等簽約，並交付保證金及後續工務所費用。（二）查本件新亞公司之水電消防設備工程，總工程款達八億八千萬元，因自訴人信銓公司所承作之範圍係本件工程之六分之一，故自訴人信銓公司承作六分之一範圍的工程款，總額可達一億四千六百六十六萬六千六百六十六元。自訴人代表人乙○○於八十九年十二月二十二日與被告戊○○、己○○就勝勤公司承攬戶數之一半，即四百戶訂約時，係以每戶三十三萬元，總額一億三千二百萬元之代價和勝勤公司達成協議。因此，勝勤公司係以一億四千六百六十六萬六千六百六十六元之代價向新亞公司承攬工程，再以一億三千兩百萬轉包給自訴人信銓公司，則其中一千四百六十六萬六千六百六十六元即為勝勤公司之管理費，亦為勝勤公司經本次轉包後，得賺取的差額利潤。因勝勤公司與自訴人信銓公司訂約時預收四百萬元作為管理費，故自訴人信銓公司就其應收工程款中，尚有一千零六十六萬六千六百六十六元之管理費，尚未給付給勝勤公司，雙方乃約定，就上開尚未給付的款項，勝勤公司得從自訴人信銓公司所應領之一億三千兩百萬元工程款中，扣除百分之八‧О八作為勝勤公司之管理利潤。換言之，自訴人信銓公司撥付其應領取之一億三千兩百萬元之百分之八‧○八，即為一千零六十六萬五千六百元，作為給付勝勤公司之管理利潤。上開情節，經自訴人代表人乙○○與被告己○○協商合意後，以附件形式，附於雙方之工程發包契約書後。因此，對自訴人信銓公司而言，管理費之給付，即應以上開方式扣除抵償予勝勤公司為是。詎料，被告己○○、戊○○竟於自訴人信銓公司其撰擬之工程發包契約書之第七條第二項記載：「甲方負擔技術指導與業主間之聯絡，甲方固定分配新台幣一千四百六十六萬元為管理費，於本契約成立同時，乙方應先支付新台幣四百萬元管理費，其餘一千零六十六萬元由甲方具名領取各期工程款時，依業主每期實領工程款中扣除百分之八點零八付予甲方‧‧‧」，依此條文，則勝勤公司係以「業主每期實領工程款」作為管理費之計算基礎，則勝勤公司之管理費總額，即為一億四千六百六十六萬六千六百六十六元之百分之八‧О八，而為一千一百八十五萬六千六百六十六元。綜上述，被告己○○先以附件誆騙自訴人代表人乙○○，謂係以一億三千二百萬元之百分之八‧О八，即一千零六十六萬五千六百元，作為管理利潤，又於契約中暗藏條款，以一億四千六百六十六萬六千六百六十六元之百分之八‧О八，使其管理利潤暴增為一千一百八十五萬六千六百六十六元，則被告己○○、戊○○經此一手法，即可依約騙取未經自訴人信銓公司同意之一百十九萬一千零六十六元之差額，作為其不法之獲利。（三）被告己○○、戊○○故意隱匿實際施工戶數，投資契約書之戶數列為二百九十八戶，賺取不法利益。緣九十年五月間因大順行退出本件新亞公司之水電消防工程，致施工界面發生變動，勝勤公司乃於九十年八月二十三日，要求自訴人信銓公司另訂投資契約書，以取代原工程發包契約書。按此新訂合約，即明定自訴人信銓公司所承作範圍係以高雄縣岡山鎮勵志新村「乙區第五、六、七、八、十一、十二棟（共二九八戶）」之新建水電、消防及污水、瓦斯設備工程。按大順行退出，由勝勤公司承接全部乙區工程施作後，因勝勤公司、健盟公司兩家承作廠商就甲乙兩區之施作責任區及工程金額分配略有不同，致乙區每戶單價工程款成為三十八萬一千四百八十三元，惟自訴人信銓公司仍願意以每戶三十三萬元左右之價格承作該工程，因此願於投資契約書中就二百九十八戶，每戶三十八萬一千四百八十三元之總工程款一億一千三百六十八萬一千九百三十四元，提供一千五百三十四萬七千元之管理利潤於勝勤公司，兩相扣除後，自訴人信銓公司即得以每戶三十二萬九千九百八十三元之單價，承作該二百九十八戶之工程。不料事後經自訴人信銓公司於實際施作工程時發現，乙區第五、六、七、八、十一、十二棟之總戶數有三百零七戶，此一事實為勝勤公司向新亞公司承攬本件工程時即已明知。惟仍隱瞞不告知自訴人信銓公司，致自訴人信銓公司以二百九十八戶價格施作三百零七戶之工程，受有重大損失，勝勤公司自從此間獲得九戶，每戶三十二萬九千九百八十三元，共二百九十六萬九千八百四十七元之不法利益。（四）被告己○○、戊○○偽稱業主已撥工程計價款，騙取自訴人信銓公司繳納工務所費用。於九十年八月二十三日被告己○○、戊○○代表勝勤公司與自訴人信銓公司簽訂協議書，約定自九十年九月份至完工的工務所費用，須俟每月業主（即新亞公司）放款時，自訴人信銓公司始一併與勝勤公司結算工務所費用。換言之，自訴人信銓公司自九十年九月後，須於每月業主放款後，始有繳納工務所費用予勝勤公司之義務。勝勤公司嗣後於九十一年一月八日、九十一年一月十六日分別以岡山郵局存證信函第十五號、十六號，告知已有九十年十二月份之工程計價款，要求自訴人信銓公司履行給付工務所費用之義務，自訴人信銓公司因此即支付五十二萬一千五百元作為九十年第九月、十月、十一月、十二月、九十一年一月之工務所費用，以免違約。惟據新亞公司提供之付款紀錄明細表，代號Ｄ13之付款紀錄中，第一期係於九十一年一月十日估驗，三月八日撥付與勝勤公司。則被告己○○、戊○○發存證信函時（九十一年一月八日）早於新亞建設之估驗日（九十一年一月十日），即該發函日根本未有估驗完成之事實，更遑論第一期工程計價款係於九十一年三月八日始撥付，根本不可能發生於00年00月間，因此被告所發之存證信函所載九十年十二月工程計價款若干一節，不僅根本不可能是工程估驗完成之結果，亦無可能為實際撥付之款項，是則被告己○○、戊○○顯係以上開不實事項詐騙自訴人信銓公司，致自訴人信銓公司陷於錯誤，給付尚無給付義務之工務所費用予被告己○○、戊○○。（五）被告丙○○、丁○○、 黃啟容 （待原審緝獲後另結）以介紹為名，誘騙自訴人信銓公司與被告己○○、戊○○簽約，不法獲取高額介紹費。於八十九年十二月二十二日自訴人信銓公司與勝勤公司所簽訂之工程發包契約書，係勝勤公司以已轉包才暘公司之工程，再轉包予自訴人信銓公司，此詐欺事證，已詳如前述。被告丙○○、黃啟容、丁○○等人均明知勝勤公司已將工程轉包才暘公司施工，已無工程可再轉包他人之事實，仍由被告丙○○輾轉介紹自訴人代表人乙○○與被告黃啟容、丁○○認識，並經渠等帶路，而與被告己○○、戊○○簽訂詐騙之工程發包契約書，並給付保證金四百萬元。嗣後被告丁○○先後收取一百九十萬元、十二萬元之介紹費；被告丙○○收取支票、現金合計五十萬元之介紹費；被告黃啟容亦曾收取現金十萬元之介紹費。渠等均顯係意圖為自己不法所有，以誘騙簽約之手段使自訴人信銓公司交付總額達二百六十二萬元之介紹費，因認被告等五人均涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年台上字第一三ОО號及三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。復按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六О號亦著有判例可資參照。至於民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交易之常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，此觀諸民法第二百十九條規定意旨自明，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題，若有未依債務本旨履行給付（包括瑕疵給付）之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同時涉嫌詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其他積極證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取不法利益。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、訊據被告戊○○、己○○、丙○○均堅決否認於右揭時地有何詐欺自訴人信銓公司之犯行，被告戊○○辯稱：我沒有參與本件工程。但我們的確有提供工程給信銓公司承攬，我沒有詐欺等語；被告己○○則以：我只認識丁○○。是丁○○打電話給我，希望可以從中介紹工程給他人承包，丁○○第一次有帶丙○○、自訴人信銓公司父子來我那裡，並拿回工程回去計算，對於他們之前如何介紹，我不清楚。我們是八十九年八月與新亞公司簽約，有三家公司。大順行於八十九年十二月二十日與勝勤公司訂立合作契約及委託書，將大順行所承攬三分之一之前開工程全權委由勝勤公司。第一份的工款發包契約書當初是約定四百戶，就是六分之一，契約是八十九年十二月二十二日簽訂的，工程保證金是約定四百萬元，本來是約定四百戶，所以收四百萬元保證金。這個案子，三家聯合承攬時，沒有約定確定之施工工區，是大順行退出後，於九十年六月才確定工區，約定二百九十八戶交由自訴人承攬，並退回一百萬元，剩下三百萬元成為履約保證金。大順行的部分是委託我們公司全權處理，我將該大順行委託的部分交給自訴人信銓公司承攬。另聯合工務所是一開工後就持續存在，沒有因為大順行及健盟公司先後退出而取消。到九十年八月以後我們有發文給自訴人，說戶數有修改，請他們把契約再拿回給我們修改，之後再肯定是二百九十八戶，所以我有退一百萬的保證金。因為戶數變更之後，再簽投資契約書，九十年八月數量確定，所以合約要修改。投資契約書的日期押八十九年十二月二十二日是因為修改契約，對日期沒有影響，故仍依當初的日期。工務所費用是大家共同要分擔的，合約中均有載明。照原來的合約，工務所費用應是每個月要分攤，我們的確有提供工程給自訴人施作。本件是自訴人施工中發生問題，無法繼續施作，才會對我們提出自訴等語置辯；被告丙○○辯稱：乙○○是我在彰化的鄰居，我們是認識三十多年的朋友。我之前的同事黃啟容有表示有好幾件工程要承包，但不知道要做那裡，乙○○有表示做比較小的工程比較好，後來乙○○和他的兒子來我高雄住處，希望拜託我一起去找黃啟容，事先乙○○與黃啟容已用電話聯絡好，乙○○父子就來找我，希望一起去找黃啟容，以便了解工程內容，談妥之後，黃啟容再叫丁○○去找勝勤公司要承包工程，自訴人信銓公司父子、我和黃啟容都有去找丁○○。丁○○當時是鎮民代表。談妥後，我們再一起去勝勤公司。那時我才知道勝勤公司實際負責人為己○○，我沒有看到戊○○。介紹費是我的技術執照要借給自訴人並受他聘僱，並可以承包相關工程時就約定好，約為百分之一左右。後來乙○○有向我表示，如果介紹成，再給我百分之一。我介紹後，是他們雙方去談妥內容，我不知道實際工程內容。我有向自訴人太太先借現金七千元車資。最後自訴人同意給我五十萬元介紹費，但要分期。後來自訴人承作期間，有給我二張支票共六萬元，尚有四十三萬三千元尚未收到，我只是單純介紹人，工程與我無關，我沒有詐欺等語。被告丁○○未於本院審理時到庭，惟據原審訊之丁○○則堅決否認有前開犯行，辯稱：被告 郭昭恭 並不認識自訴人，因自訴人得知勝勤公司承包前開工程，欲向勝勤公司轉包承作部分工程，自訴人不認識勝勤實際負責人己○○，無從接洽，自訴人即透過黃啟容，由黃啟容代同 周國毅 來找被告丁○○，拜託被告丁○○介紹並從中拉線，若自訴人能承包勝勤公司前開工程，事成後答應給付被告丁○○二百八十二萬四千元，其中已支付一百九十萬元，餘款九十二萬四千元簽發三張支票給付（票號0000000～0000000，金額分別為308800元、307600元、307600元，到期日為九十年五月三十一日、九十年六月三十日、九十年七月三十一日），惟第一張支票屆期時，經提示竟遭退票，嗣經自訴人向被告丁○○表示其經濟狀況不佳，能否暫緩付款，另換支票，被告丁○○表示體諒，即將該跳票之支票及後二張支票於九十年八月十五日在被告丁○○住處，由黃啟容拿回返還發票人周國毅，然迄今自訴人未另簽發支票交付被告丁○○，自訴人仍積欠前開票款未付。自訴人因施工不順停工，為彌補損失竟虛構事實以刑事自訴手段逼被告丁○○返還介紹費，已違反誠信原則，且浪費司法資源，其心可議等語。
四、本件自訴人認被告戊○○、丁○○、己○○、丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺犯行，無非係以：被告戊○○、己○○明知其向新亞公司所承攬之工程已全數轉包予才暘公司，已無任何新亞公司之工程可供自訴人信銓公司承作，竟仍向自訴人信銓公司誆稱有四百戶施工全可供自訴人信銓公司承作，而騙取自訴人信銓公司四百萬元保證金及後續之工務所費用，並以契約陷阱，騙取自訴人信銓公司之管理利潤一百一十九萬一千零六十六元之差額，又故意隱瞞實際施工戶數三百零七戶，投資契約書之戶數列為二百九十八戶，而騙取差額九戶，每戶三十二萬九千九百八十三元，共計二百九十六萬九千八百四十七元之不法利益，又偽稱業主已撥工程計價款，騙取自訴人信銓公司五十二萬一千五百元作為九十年九月、十月、十一月、十二月、九十一年一月之工務所費用；被告丁○○、丙○○、黃啟容以介紹為名，誘騙自訴人信銓公司與被告己○○、戊○○簽約，不法獲得高額介紹費，被告丁○○先後收取一百九十萬元、十二萬元之介紹費，被告丙○○收取支票、現金合計五十萬元之介紹費，並提出勝勤公司與新亞公司之工程合約書影本、勝勤公司與才暘公司之工程合作契約書影本、勝勤公司與信銓公司之工程發包契約書影本、勝勤公司與信銓公司之投資契約書影本、勝勤公司與信銓公司之協議書影本、莊耀山建築師事務所新建工程建造圖正本二份、勝勤公司、健盟公司與大順行等三家公司於承攬本件工程後即編列之勵志新村分區表影本等件，為其論據。經查：
㈠本件勝勤公司與大順行、健盟公司共同向新亞公司承攬系爭工程，各三分之一即
各約八百戶，勝勤公司與新亞公司並於八十九年八月二十八日訂立工程合約，勝勤公司嗣於八十九年十一月十二日將所屬承攬部分與才暘公司簽訂工程合作契約書，此有自訴人信銓公司與被告等人所不否認之勝勤公司與新亞公司工程合約書影本、勝勤公司與才暘公司工程合作契約書影本各一份附卷可參（參見原審卷第二二三—二二四、二三六—二四О頁），堪信屬實。
㈡自訴人信銓公司雖指稱：被告戊○○、己○○明知其向新亞公司所承攬之工程已
全數轉包予才暘公司，已無任何新亞公司之工程可供自訴人信銓公司承作，竟仍向自訴人信銓公司誆稱有四百戶施工全可供自訴人信銓公司承作，而騙取自訴人信銓公司四百萬元保證金及後續之工務所費用云云。惟已為被告戊○○、己○○所否認，並均辯稱：八十九年十二月二十日，大順行將其所屬新亞公司三分之一承攬部分之工程全權委託交由勝勤公司處理，雙方簽訂工程合作契約書及工程委託書，勝勤公司並於九十年十二月十八日依約交付大順行盈餘分配款三百萬元，並由大順行代表人 陳坤進 簽收，自訴人信銓公司經拜託丁○○與被告己○○聯繫會面後，告知希望勝勤公司能將部分工程發包予自訴人信銓公司，期間自訴人代表人乙○○之子周國毅結同其合夥人 張新佃 多次前往勝勤公借閱工程圖說估算及商談工程事項，嗣後雙方約定自訴人信銓公司願以每戶三十三萬元單價施作並於八十九年十二月二十二日簽訂工程發包契約書，由於契約簽定時尚無明確劃分施工範圍，所以約定由勝勤公司提供約四百戶給自訴人信銓公司，並依合約自訴人信銓公司須支付四百萬元管理費用予勝勤公司，嗣後當勝勤、大順行、健盟三家公司確定各家施工範圍後，勝勤公司即以口頭告知自訴人信銓公司其施作範圍為甲區一、二、三、四、十六、十七棟即大順行所屬部分工程，因此便由 周國益 在工程發包契約書中填入甲區基地一、二、三、四、十六、十七棟等文字等語。復經原審傳喚證人即大順行負責人 徐維甲 於原審結證：於八十八年間有向新亞公司承包位於勵志新村之工程，那是聯合承攬的案件，該工程是國宅，由新亞公司總包，由三間公司分別承攬水電工程，我是其中一家。我與新亞公司配合許久，當時有勵志新村這個案子時，我有意願承攬。當時我是希望由我負責全部水電工程，我再發包給其他二家公司承攬，但這部分與新亞公司沒有共識。但新亞公司表示我只能得三分之一的工程，且我又在北部，所以我就把我的三分之一委託交給勝勤公司之己○○處理我這部分工程的權利，並與己○○簽立工程合作契約書，因勝勤公司位於高雄，簽約時間我忘了，但我確是在承包此項工程後，隨即就委託己○○來幫我處理，本件因為我不想做，所以才與新亞解約，勝勤有付我保證金，但金額及付款時間我忘了等語（參見原審卷第二九六—二九八頁），核與被告戊○○、己○○與大順行負責人即證人徐維甲所簽訂之工程合作契約書及委託書內容大致相符（參見原審卷第一О七—一一О、二四五—二四六頁），且觀以勝勤公司確有開立三張連號各一百萬元之支票予大順行（日期分別為九十年一月十五日、九十年二月十五日、九十年三月十五日），有該三張支票影本附卷可憑（參見原審卷第四二七頁），而衡以證人徐維甲與自訴人、被告等人間宿無怨隙，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實偏頗任何一方之理，且其所述又核與上開工程合作契約書、三張支票內容大致相符，堪認證人徐維甲之證詞應屬可採，雖證人徐維甲已忘記確切訂約時間、勝勤公司支付之保證金額及時間及上開工程合作契約書僅載明八十九年十二月，惟證人徐維甲於原審審理中所述與本件案發時間已相隔二年餘之遙，本難期待證人徐維甲能詳記該等事項，然證人徐維甲既有與被告戊○○、己○○簽訂上開工程合作契約書，且上開委託書又已記明八十九年十二月二十日，則被告戊○○、己○○所辯稱雙方訂約時點係於八十九年十二月二十日一節，尚可採信。再觀以自訴人信銓公司最先於原審所提出之刑事追加自訴狀中所附之其與勝勤公司於八十八年十二月二十二日所簽訂工程發包契約書影本以查（參見原審卷第六二—六六頁），其內容在「工程範圍」一項中，確實有以手寫方式加填「甲區基地一、二、三、四、十六、十七棟」文字，益徵被告戊○○、己○○前開所辯，應可採信。
㈢ 查大順 行於九十年五月七日因故放棄系爭工程，其所屬承攬該工程部分由勝勤、
健盟二家公司承接，新亞公司並與勝勤、健盟公司重新劃分施工範圍，以致自訴人信銓公司原先預定施作之甲區一、二、三、四、十六、十七棟範圍又變更為乙區五、六、七、八、十一、十二棟，而勝勤公司遂於九十年八月十一日通知自訴人信銓公司並變更合約，再與自訴人信銓公司重新簽訂第二次修正之工程投資契約書，此有被告等所提出之新亞公司勵志新村基地新建工程水電工程會議記錄影本、新亞公司與勝勤、健盟公司簽訂之工程合約影本、勝勤公司致自訴人信銓公司函影本等件附卷可稽（參見原審卷第二五二—二五八頁），核與證人 張新田 於原審審理中結證稱：我於九十一年七月離開信銓公司，本件工程我都知道，因為是在我任職期間發生的。勝勤公司與信銓公司是在八十九年年底訂立第一份合約，第一份合約是打四百戶。因戶數有確定，雙方同意更改合約，於九十年八月份再製作第二份合約。第二份合約訂立時我在場。當時是我代表信銓公司與勝勤公司改合約，就戶數與工務所費用做修正。簽約當天是九十年八月二十三日。但第二份契約書最後的日期是押第一份簽約的日期。因為勝勤公司說第二份合約是根據第一份合約修改過來的，所以才押第一份合約的日期等語；證人 郭文賢 於原審審理中亦結證述：我是新亞公司員工，也是本件系爭工程的工地主任，大順行是在九十年五月七日正式函文給我們，他們要退出，所以是由另二家承攬等語相符一致（均參見原審卷第二九九—三ОО頁），雖證人張新田雖前係自訴人信銓公司之員工、證人郭文賢為新亞公司管理本件系爭工程之工地主任， 惟渠 等所述皆為自訴人及被告等人所不否認（參見原審卷第二九九、三О一、三О二頁），是以證人張新田、郭文賢此部分之證詞及上開書面物證資料之內容皆可採信。又自訴人信銓公司於九十年十二月三日進場施作乙區十一、十二棟之接地工程，並陸續領取四期工程款，且將所屬工程發包予翊成工程行施作，其中第三、四期計價單上並有自訴人代表人乙○○親簽其名於上表明已該期領取工程款等情，亦有系爭工程施工照片四幀、國防部高雄縣勵志新村基地工程第一期至第五期計價單影本等件附卷可憑（參見原審卷第四三九—四四五頁）。綜上以觀，足認被告戊○○、己○○所辯：九十年五月七日大順行因無法提供履約押標金放棄承攬本工程，原其所屬工程分兩部分由勝勤、健盟公司各再提供七百五十萬元履約押標金予新亞後，由二家公司承攬各佔工程範圍二分之一，新亞公司為求施工管理便利，將工程分為甲、乙基地，勝勤公司施工範圍由原來的甲基地變更為乙基地，甲基地則由健盟公司施作，遂於九十年六月一日變更工程合約，將系爭工程改由健盟、勝勤公司共同承攬各佔工程二分之一，範圍由健盟公司負責甲基地工程、勝勤公司負責乙基地工程。勝勤公司嗣於九十年八月十一日通知信銓工程範圍變更，需辦理合約變更，遂於九十年八月二十三日雙方第二次同意簽訂合約，但因僅係施工範圍由甲基地變更至乙基地，其原先協議內容不變，故其簽約日期仍填寫八十九年十二月二十二日。至此，自訴人信銓公司承攬工程範圍即明確為乙基地五、六、七、八、十一、十二樓，總戶數二百九十八戶一情，堪信屬實。
㈣綜上可知，被告戊○○、己○○與自訴人信銓公司於訂立第一份工程發包契約書
之際，既有自大順行處所取得之該部分工程予自訴人信銓公司施作，且自訴人信銓公司所提出之該份契約書內容在「工程範圍」一項中確有加填「甲區基地，一、二、三、四、十六、十七棟」文字，嗣後又因大順行放棄承攬系爭工程，該由勝勤公司與健盟公司二家承攬系爭工程並變更施作範圍，自訴人信銓公司嗣經告知後亦同意修改，雙方並簽訂第二份投資契約書，嗣後並進場施作而領取數期工程款一情，均為自訴人信銓公司所知悉，足認被告戊○○、己○○並無對自訴人信銓公司施用詐術，而係依約取得保證金及後續之工務所費用。
㈤又觀以自訴人信銓公司與被告戊○○、己○○所簽訂第一份工程發包合約書中第
七條第二項約定：「‧‧‧甲方分配新台幣壹仟肆佰陸拾陸萬元整為管理費，於本契約成立同時，乙方應先支付新台幣肆佰萬元管理費，其餘壹仟零陸拾陸萬元由甲方具名領取各期工程款時，依業主每期實領工程款扣除百分之八點八付予甲方，但全部工程完成百分之九十，具領工程款領清時，須全部結清甲方之管理費」（參見原審卷第六二—六六、四二八—四三二頁），顯見該筆管理費計算基礎應係以工程款一億四千六百六十六萬六千六百六十六元之百分之九十，再乘以百分之八點零八，而得出一千零六十六萬五千六百元（原應係一千零六十六萬五千五百九十九點九五一五元，百元以下四捨五入），再加上雙方原先訂約之四百萬元管理費，其結果應係一千四百六十六萬五千六百元，而自訴人信銓公司於簽約時應已明瞭該計算方式如其契約附件，並簽約明訂該管理金額利潤於其上，實難認自訴人信銓公司有何被詐欺之行為，否則，自訴人信銓公司若對該契約所訂管理利潤之計算方式有所疑義，何以不當場提出異議更正或拒絕簽約？復觀以雙方於九十年八月二十三日第二次所簽訂之工程投資契約書第六條第一項約定：「甲方（即勝勤公司）管理利潤為合作工程金額之十三點五」，雙方並簽訂系爭工程金額分析表其中第三點約定：「甲方管理利潤為乙區五、六、七、八、十一、十二棟二九八戶工程金額13.5％，000000000×13.5％」（參見原審卷第二五九—二六三頁），顯然雙方已根據所簽訂之第二份投資契約書同意變更先前第一次所簽訂之工程發包合約書及管理費計算之附件，則依據第二份契約內容可悉，自訴人信銓公司依約應給付勝勤公司之管理利潤為一千五百三十四萬七千元，已非第一份契約中所訂之一千四百六十六萬六千六百六十六元，顯見自訴人信銓公司於第二次簽約時亦應明瞭該次管理利潤之計算方式，否則對此一金額非微且雙方認知有所差距之管理利潤計算方式有所疑義，何以不當場提出異議更正或拒絕簽約，反而又再次簽章於該次契約書上而予以同意之理！堪認自訴人信銓公司顯係曲解第一份合約書及附件有關管理利潤計算方式之約定，復執該等雙方已同意變更而不予採認之第一份合約書及附件而主張被告戊○○、己○○詐騙其一百一十九萬一千零六十六元之差額管理利潤，顯屬違誤而實不足採。
㈥自訴人信銓公司指稱：被告戊○○、己○○故意隱瞞實際施工戶數三百零七戶，
投資契約書之戶數列為二百九十八戶，而騙取差額九戶，每戶三十二萬九千九百八十三元，共計二百九十六萬九千八百四十七元之不法利益云云，惟為被告戊○○、己○○所否認，並以前揭情詞置辯。然觀以自訴人所提出之圖面係電力系統昇位圖（參見原審卷第三九四頁），而該等電力系統昇位圖所示，顯係為各戶配電盤之圖面，其計算基礎當是以分電盤數目計算，故共計三百零七只，而並非以建照申請戶數統計，因店舖為一、二樓二層，固有二只分電盤，而若係以建照戶數計算，乙區五、六、七、八、十一、十二棟總戶數確為二百九十八戶無訛，且依雙方第二次簽訂之工程投資契約書第十五條約定：「乙方（即信銓公司）於簽訂本契約時，已詳閱本工程所有相關圖面及資料，並實地至現場勘察，已對本工程完全瞭解」（參見原審卷第四三五頁），益徵自訴人信銓公司於該次簽約時應就系爭工程之乙區第五、六、七、八、十一、十二棟之分電盤及總戶數所示之圖示及相關資料已詳閱並知之甚詳，否則，又何須同意並與之簽約之理！是以被告戊○○、己○○就此一戶數部分，亦無故意隱瞞而獲取不法利益之情事。
㈦自訴人信銓公司復指稱：被告戊○○、己○○偽稱業主已撥工程計價款，騙取自
訴人信銓公司五十二萬一千五百元作為九十年九月、十月、十一月、十二月、九十一年一月之工務所費用云云，惟已為被告戊○○、己○○所否認，並以前揭情詞置辯。而觀以雙方第一次簽訂之工程發包契約書第七條第一項約定：「所有工程資本（包括‧‧‧工務所費用‧‧‧），由乙方（即信銓公司）負擔」；雙方第二次所簽訂之工程投資契約書第一條約定：「乙方（即信銓公司）負責合作範圍內所有工程資本（包含‧‧‧工務所費用‧‧‧）之支出」，顯見自訴人信銓公司不論依第一份或第二份契約書之內容，均有依約支付工務所費用之義務甚為明確。又自訴人信銓公司於雙方第一次簽約時，本約定自九十年一月開始支付，嗣後多次遲延未付，迨九十年八月二十三日雙方簽訂第二份合約時，自訴人信銓公司始結清先前欠繳至九十年八月之工務所費用，已為證人周國毅、 施玉票 於原審審理中所述明確（參見原審卷第十八—十九頁），並有雙方簽訂之協議書影本附卷為證（參見原審卷第二七О頁）被告戊○○、己○○復辯稱：並因信銓公司要求勝勤公司體恤工程尚未開工並無工程款收入，希望能將九十年九月起後續工務所費用延至每月業主放款後再支付，並要求能將每戶工務所費用降至一萬四千元，勝勤公司體恤商艱遂答應其所要求，惟雙方言明，待開工後將所延付工程款一併繳清，且往後各期須按約定日期繳付。於九十年十二月信銓公司開始進場施作接地工程，勝勤公司於九十年十二月四日發備忘錄通知信銓公司繳付工務所費用，惟信銓公司再次拖欠，由於工務所費用自九十年九月起即由勝勤公司獨立負擔支付，雙方為共同合作關係，僅由勝勤公司負擔此費用，勝勤公司負擔甚重，也有失合作精神，故勝勤公司於九十一年一月八日即發存證信函要求儘速結清積欠工務所費用，信銓公司方開立九十一年一月二十一日支票支付工務所費用，信銓公司於訂約後即多次蓄意違約，逾期拒付工務所費用，勝勤公司可依合約條款終止其契約並沒收其保證金，但勝勤公司為求工程進行順利而一再寬容。至九十一年九月信銓公司所承攬工區乙基地十一、十二棟業已施工至八樓底板，由於信銓公司與其協力包商因財務糾紛拒絕進場，故其施工人員不足，無法配合營建工程進度，勝勤公司分別於九十一年九月十九日、九月二十四日、九月二十八日發備忘錄通知改善，催促人員進場，但信銓公司均無法如期增派人員進場追趕進度，勝勤公司非但未依合約解除信銓公司權利，反而指派勝勤公司所屬施工人員進場協助，追趕進度等語，並提出九十年十二月四日、九十一年九月十九日、九十一年九月二十日、九十一年九月二十四日、九十年九月二十八日備忘錄、新亞公司九十一年九月二十七日備忘錄影本等件為證（參見原審卷第二七一—二七七頁），再查以勝勤公司致函予自訴人信銓公司之郵局存證信函係記載「‧‧‧現工程範圍九十年十二月工程計價款新台幣伍萬參仟貳佰零柒元整‧‧‧」（參見原審卷第一一二—一一三頁），顯見勝勤公司並未以業主以放款之事由向自訴人信銓公司請求支付工務所費用，而是告知其工程計價金額多少，並請其支付所積欠之工務所費用，顯見自訴人信銓公司前開所指，應非屬實。綜上以觀，給付工務所費用乃係自訴人信銓公司依約應行履行之義務，被告戊○○、己○○收取此一工務所費用，並無任何意圖為自己不法所有利益可言。
㈧綜上，本院採信被告戊○○、己○○與自訴人信銓公司訂約時，並無以詐術騙取
自訴人信銓公司保證金、工務所費用、管理利潤及戶數利益等情，均已如前所述，則堪信被告己○○所述：我只認識丁○○，是丁○○打電話給我，希望可以從中介紹工程給他人承包，丁○○第一次有帶丙○○、自訴人信銓公司父子來我那裡並拿回工程回去計算，對於他們之前如何介紹，我不清楚等語，亦可採信。且自訴人信銓公司所指：被告丙○○、丁○○、黃啟容以介紹為名，誘騙自訴人信銓公司與被告己○○、戊○○簽約，不法獲取高額介紹費。被告丙○○、黃啟容、丁○○等人均明知勝勤公司已將工程轉包才暘公司施工，已無工程可再轉包他人之事實，仍由被告丙○○輾轉介紹自訴人代表人乙○○與被告黃啟容、丁○○認識，並經渠等帶路，而與被告己○○、戊○○簽訂詐騙之工程發包契約書，並給付保證金四百萬元。嗣後被告丁○○先後收取一百九十萬元、十二萬元之介紹費；被告丙○○收取支票、現金合計五十萬元之介紹費；被告黃啟容亦曾收取現金十萬元之介紹費。渠等均顯係意圖為自己不法所有，以誘騙簽約之手段使自訴人信銓公司交付總額達二百六十二萬元之介紹費云云，亦僅有自訴人信銓公司等人單方片面指訴，而無其他相關人證或物證以佐，本難據以全盤採信，且其所述被告戊○○、己○○詐騙情事又無法加以信憑，已如前述，則自訴人信銓公司就此部分所指，實無可採。則據被告己○○前開所述及被告丁○○、丙○○所辯可認，被告丁○○、丙○○就本件應係單純以介紹人身分仲介系爭工程而賺取渠等與自訴人信銓公司所約定之介紹費用，嗣後與本件系爭工程之運作情形全然無涉，又無與被告戊○○、己○○共同詐騙自訴人信銓公司情事，均難認被告丁○○、丙○○有何與被告戊○○、己○○共同詐騙自訴人信銓公司之不法所有意圖及行為。
五、綜上所述，被告等所辯各情，經調查結果，應堪採信，此外，復查無其他確切之證據足證被告等有自訴人所指之犯行，依前開判例之意旨，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告等無罪之諭知，尚無不當。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴梅琴中華民國九十二年九月二十六日
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