裁判字號：臺灣臺中地方法院95年婚字第1146號民事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：離婚等
臺灣臺中地方法院民事判決95年度婚字第1146號原告乙○○訴訟代理人 洪松林 律師被告甲○上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國九十六年三月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、先位之訴部分：
一、聲明：請准原告與被告離婚。
二、陳述：兩造於民國（下同）八十七年五月十一日在中國大陸湖北省人民政府民政廳婚姻登記處登記結婚，雙方約定被告應在臺灣地區與原告共同生活，並以原告之住所為共同之住所，嗣經財團法人海峽交流基金會認證後，原告並於同年七月一日在臺灣戶政機關辦妥結婚登記手續，嗣於同年十月二十日被告來臺與原告同居，之後被告陸陸續續返回大陸探親，詎被告於九十五年三月五日回大陸返鄉探親後，竟滯留於大陸地區拒絕來臺，且向原告表示不願再來臺灣，想結束與原告間之婚姻關係。按被告返回大陸後拒絕來臺，並表明不願再來臺灣，主觀上顯有遺棄原告之惡意，且客觀上遺棄狀態仍在繼續中，為此本於民法第一千零五十二條第一項第五款請求准許裁判離婚。
貳、備位之訴部分：
一、聲明：被告應與原告同居。
二、陳述：兩造婚後即共同居住於臺中市○區○○里○○○街○○○號十一樓之一，惟被告自九十五年三月五日藉探親名義返回大陸地區後，即拒絕來臺履行與原告同居之生活，迄今未歸。按夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條前段定有明文，被告無故離家，拒與原告履行同居生活，顯已違反同居之義務，為此，如先位之訴部分為不利原告之判決，求為判決如備位聲明。
參、證據：提出戶籍謄本、結婚證、中華民國臺灣地區入出境許可證、居民身份證、被告入出國日期證明書及經財團法人海峽交流基金會認證之結婚公證書各乙份為證，並請求傳訊證人 張克玖 。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向內政部警政署入出境管理局函查被告之入出境資料及其旅行證申請書。
理由
一、本件被告受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、兩造夫妻關係現仍存續中，有原告提出之戶籍謄本之配偶欄記載及結婚公證書可稽。
三、按「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」「夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十一條第一項、五十三條定分別有明文。又婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地法院管轄；民事訴訟法第五百六十八條第一項亦定有明文。次按夫妻之住所，由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。民法第一千零二條亦著有明文。經查，本件原告訴請離婚等事件，原告為臺灣地區人民，被告為大陸地區人民，有戶籍謄本及被告大陸居民身份證在卷足證，揆之首揭說明，本件婚姻效力之準據法自應適用臺灣地區法律。從而，本件應適用我民事訴訟法上開專屬管轄之規定。再本件原告起訴請求離婚等，觀之被告來臺後係與原告同住在臺中市○區○○里○○○街○○○號十一樓之一，此有本院依職權函內政部入出境管理局查詢大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書記載被告來臺地址可憑，雖嗣後被告返回大陸居住，惟仍應以上址為兩造在臺之共同住所地，是依首揭規定，本件應專屬本院管轄，合先敘明。
四、原告主張自九十五年三月五日起，被告藉探親名義返回大陸地區，竟滯留於大陸地區拒絕來臺與原告共同生活等事實，業據原告提出入出國日期證明書一份為證，且經本院依職權向內政部警政署入出境管理局函查被告之入出境紀錄資料，其上載明被告確於九十五年三月五日出境後，即未再入境臺灣之情事，且亦有該局九十五年十月十六日境信伶字第０九五一０七七七一四０號函所附被告入出境資料在卷可憑；復據證人即原告友人張克玖到庭具結證述略以：與原告是多年好友，經常見面，曾見過被告，以前原告有錢時，給被告帶錢回去大陸，被告就很高興，但原告比較沒錢之後，給被告較少錢，被告就不高興，惟此乃其個人之觀察，自九十五年三月五日被告返回大陸後，即未再見過被告等語（詳本院九十五年十二月二十一日言詞辯論筆錄），核與原告所陳及入出國日期證明書所載資料相符，故證人張克玖所為上開證詞自屬可信。而被告經合法通知，並未於言詞辯論期日到場爭執或提出任何書狀答辯以供斟酌，是原告所為前開主張自堪信為真實。復原告主張被告曾向其表示不願再來臺灣，欲結束與其間之婚姻關係之事實，並未提出任何證據證明之，自難僅憑原告片面陳述，而為有利於原告之認定。是原告此部分之主張，尚難採信。
五、次按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之『客觀事實』，並須有拒絕同居之『主觀情事』，始為相當（最高法院四十年台上字第九一號、四十九台上字第一二五一號判例意旨參照）。至遺棄之「客觀要件」，即指凡無正當理由，不履行同居義務、撫養義務、及家庭生活費用負擔至婚姻生活廢止；而「主觀要件」，則須有惡意存在，且積極企圖破壞夫妻共同生活關係之意思。非僅「知悉」之意，乃積極的欲使遺棄之效果發生，換言之，有故意或害意之為乃積極的企圖破換夫妻共同生活關係之意思，否則，僅成立第二項事由。次按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方固請求離婚，而是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準應指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，即不僅須請求之一方主觀上已經喪失維持婚姻之意欲，且須客觀上所造成難以維持婚姻之事實，已悖於人倫秩序，而達倘處於同一情況之下，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，始足當之。本件原告主張被告自九十五年三月五日返回大陸後，迄今未再來臺與原告履行同居生活等事實，足證被告有違背同居義務之客觀事實，然被告不願與原告同居，其原因或基於惡意遺棄原告之主觀意思，或出於其他主觀意思，原告既未舉證以實其說，其僅以兩造分居之事實，即稱被告在主觀上有惡意遺棄之意，尚難遽以認定，是以，原告先位之訴依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定請求判決離婚，為無理由，應予駁回。
六、本件原告以先位之訴經本院認無理由而予駁回為停止條件，提起備位之訴，而原告前開先位之訴業經本院以無理由駁回，已如前述，本院自應審酌原告所提起之備位之訴。未按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條定有明文。本件被告自九十五年三月五日返回大陸後即未與原告履行同居之義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告依民法第一千零零一條之規定請求被告履行同居，為有理由，依法應予准許。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條判決如主文。
中華民國96年3月29日
家事法庭法官楊熾光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年3月29日
書記官