裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國111年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第379號上訴人即被告黃 任宏 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第520號中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第6510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」查本案係於上開規定修正施行後之111年2月15日始繫屬於本院（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、本件原審於111年2月10日以110年度訴字第520號判決判處被告 黃任宏 犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年10月。未扣案之犯罪所得新臺幣10,800元及蘋果廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，亦稱被告僅就原判決之量刑部分上訴，並表明原判決認定之犯罪事實及罪名、沒收，均未在上訴範圍（本院卷第56頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之罪量刑部分。揆諸前開說明及新修正條文之規定，本案之量刑部分與原判決犯罪事實及罪名、沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決被告所犯之罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事實及罪名、沒收等，則不在本院審理範圍。
三、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。
四、被告上訴意旨以：本案應再適用刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑宣告，理由如下：㈠被告學歷僅高中肄業，教育程度不高，智識淺薄，思慮欠週，一時失慮誤罹重典，犯後坦承犯行，犯後態度良好，節省司法資源及時間。㈡被告於警詢、偵訊、及審理中均坦承其有販賣第三級毒品之犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白應減輕其刑規定之適用，且被告為警查獲後，便積極與檢、警配合，供出其毒品上手為丁○○並提供相關情資供檢、警偵辦，被告與檢、警配合查緝毒品，防止毒品蔓延。㈢本件被告涉犯販賣第三級毒品之次數，僅僅只有1次，金額並非過鉅，為零星、偶發販毒者，且販賣對象，係原本就有施用第三級毒品愷他命成癮之人，並未直接將第三級毒品愷他命流散至一般社會大眾、或原先沒有吸食毒品者，且被告販賣毒品僅賺取些微差價，並非想要藉由販賣毒品牟取暴利，惡性並非巨大。㈣參酌大法官會議解釋第263號之意旨及刑法第59條規定，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。㈤被告家境清寒，生活困難，與祖父、祖母同住，其祖父、祖母均已年邁，身體狀況不佳，身體各項機能也都在嚴重、迅速退化中，尤其祖母因為脊椎受傷，行動不便，為中度身心障礙人士，並領有中華民國身心障礙證明，需要被告照顧奉養，且被告與前妻育有一名女兒，僅4歲而已，監護權歸被告，需要被告教養撫育，處境頗值同情，被告犯後業已深具悔悟之意，且已完全戒除毒癮，不再與以前莠友聯繫，且有正當工作，應無再犯之虞。㈥懇請庭上就被告涉犯販賣第三級毒品愷他命之罪嫌部分，引用毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白，應減輕其刑之規定，予以減輕其刑，並再引用刑法第59條情輕法重得減輕其刑之規定，予以酌減其刑，量處被告有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑附條件，付保護管束、法治教育1次、於判決確定後半年內，向公庫支付新台幣6萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，讓被告有改過自新的機會，也讓被告的家庭有從新開始的機會，以啟自新等語。辯護人則以：本件考量被告犯罪原因，及所造成危害較輕，還要扶養小孩、祖父母經濟壓力，請考量刑法第59條酌減被告刑罰，給予緩刑宣告。被告有供出來源誠意，雖然沒有查獲，但值得嘉許，請列為量刑考量等語為被告量刑辯護。
五、駁回上訴之理由：㈠經查，原審就被告販賣第三級毒品予 張易合 之犯毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪犯罪事實，業於判決中關於被告所犯之罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就量刑部分詳為說明本案量刑斟酌刑之減輕事由部分：⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，考其立法意旨，為使製造、販賣、運輸或轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸、轉讓毒品者，於偵查及歷次審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。是該條所謂「歷次審判中均自白」，係指被告於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。本件被告先後於偵訊、羈押訊問程序、原審準備程序及審理時，均自白本案犯行，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但其中所謂「供出毒品來源，因而查獲」者，必以被告所稱供應自己毒品之人，與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。又所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院110年度台上字第1473號、第486號、第452號、109年度台上字第3581號判決意旨參照）。被告陳稱本案毒品來源為丁○○等語(真實姓名年籍資料詳卷，偵卷第19頁、原審卷88頁)，經原審函詢雲林縣警察局、臺灣雲林地方檢察署，其中雲林縣警察局函覆：被告雖於警詢筆錄中指 述渠 曾向毒品上游丁○○購買第三級毒品愷他命，惟未提供與丁○○聯繫之方法、對話紀錄及其他相關之證據足資佐證丁○○顯涉有販賣毒品等情事，本局目前尚未查獲丁○○有涉嫌販賣毒品之情事，本局仍持續積極佈線偵查中，待查有新事證再行函覆參辦等語；臺灣雲林地方檢察署檢察官則以：本案並未查獲上手等節回覆，此有雲林縣警察局110年12月15日雲警刑偵一字第1100056396號函（原審卷第115頁）、原審111年1月3日公務電話紀錄（原審卷第117頁）各1紙在卷可查，故與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合，併予敘明。⒊本案被告無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。被告之辯護人為被告辯護稱：被告被查獲後，即積極與檢警配合供出上手丁○○，然而因丁○○更早就被查獲，所以才導致未因被告之供述而查獲上手，但被告跟毒品劃清界線之決心，顯而易見。又被告當初因生活壓力，而且案發前不久才跟配偶離婚，心情不好，一時糊塗，染上施用愷他命之惡習，為了賺一點施用之量，始販賣毒品。惟本案被告僅販賣愷他命1次，對象係本來即有在施用愷他命的張易合，被告並沒有將毒品流向一般社會大眾，或者原先沒有施用毒品之人，惡性並非重大，且其非專業之販毒者，僅係欲賺取一點施用之量，尚非欲靠販賣毒品而獲取鉅額利潤之人。目前被告跟祖父母同住，祖父母年紀大，且均患有老人相關之疾病。其中祖母因為腰椎受傷，屬於中度身心障礙。此外，被告尚育有一名4歲的女兒，家庭需要其照顧扶持，而毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑極為嚴苛，縱使引用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形，故請求依據刑法第59條減輕其刑等語。經查，被告本案犯行，已有上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，另原審衡酌被告販賣愷他命給張易合之次數雖僅有1次，然交易金額高達10,800元，數量非低，被告本案犯行，實有助長毒品擴散，影響他人健康，是原審予以敘明被告之上開犯行，並無客觀上足以引起一般同情之狀況，故與刑法第59條規定之要件未合等語。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院
之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原審以行為人責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之人，當知 悉愷 他命為國家列管之第三級毒品，有損身心健康，卻不思遵循法紀，販賣第三級毒品愷他命給張易合，助長毒品氾濫之風，亦戕害施用者之身心健康，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害，且本案被告之交易金額為10,800元，金額非少，所為殊不可取。惟參以被告交易次數僅為1次，對象僅有張易合1人，是被告販賣之次數、對象等情節，相較於大盤、中盤毒販，尚屬有別，散播範圍有限，整體犯罪情節非謂極為嚴重。兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，顯有悔意。酌以被告自陳為高中肄業之智識程度；離婚、育有1名年約4歲女兒；家庭成員有祖父母、子女；被告從事抓雞司機，月薪約3至4萬元等節。再徵諸檢察官、辯護人及被告對本案刑度之意見等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。且附此說明被告及辯護人雖請求原審判處緩刑，惟原審所宣告之刑已超過2年，不符合緩刑要件，自無從宣告緩刑。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其所為之宣告刑，尚稱允當，且原審已斟酌被告販賣愷他命給張易合之次數雖僅有1次，然交易金額高達10,800元，數量非低之情，其本案犯行，實有助長毒品擴散，影響他人健康，難認被告犯罪具有之特殊原因、環境或背景，且在客觀上足堪憫恕，自亦無從以此逕為刑法第59條酌減其刑之事由。被告上訴仍執前詞請求本案應審酌上述事項重為適用刑法第59條減刑事由之考量，惟原審業已就被告所為本案之量刑業已適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定，且被告所犯情節、販售毒品金額數量非微，因已無法重情輕之情，說明甚詳，於法尚無不合；被告上訴以其思慮未週、歷於偵審均自白且配合檢警偵辦、販毒次數、金額非鉅、及其家庭因素之量刑酌減請求，純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所請仍認無理由。準此，被告上訴請求從輕量刑、請求宣告緩刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。
六、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中華民國111年4月27日
刑事第二庭審判長法官陳珍如
法官包梅真法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟芬中華民國111年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴字第520號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告黃任宏男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鄉○○村○○街00號居雲林縣○○鄉○○村○○街00號指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6510號），本院判決如下：
主文黃任宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零捌佰元及蘋果廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號Ο九七Ο三三Ο一二一號SIM卡壹張）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
事實
一、黃任宏明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年1月11日下午7時36分4秒許，由黃任宏持用蘋果廠牌手機(搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機)作為聯絡工具，於如附表編號1所示之時間與張易合聯絡後（通話內容詳如附表編號1所示），於同日晚間9時許，在張易合位於雲林縣○○鄉○○村○○路000號之住處外，將愷他命1包交付與張易合，張易合則交付新臺幣(下同)10,800元與黃任宏而完成交易。
二、經警方依本院109年聲監字第718號通訊監察書，對本案手機門號執行通訊監察，因而查悉上情。理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告黃任宏及辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示同意當作證據使用等語，又本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱(偵卷第13至23頁、第141至143頁、聲羈卷第17至26頁、本院卷第85、126頁），核與證人即購毒者張易合（偵卷第25至35頁、第127至129頁）之證述相符，並有雲林縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷第39至41頁）、本院109年聲監字第718號通訊監察書暨電話附表各1份（偵卷第55至56頁）、門號0000000000號與0000000000號於110年1月11、12日之通訊監察譯文1份（偵卷第63至65頁）、現場搜索照片6張（偵卷第79至81頁）、本院110年聲搜字第435號搜索票影本1紙（偵卷第37頁）、被告持用之門號0000000000號之通聯調閱查詢單1紙（偵卷第59頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊（偵一隊）查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1紙（偵卷第75頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例之毒品初步鑑驗報告單1紙（偵卷第77頁）、證人張易合之勘察採證同意書1紙（偵卷第97頁）、證人張易合之雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表各2份（偵卷第99至102頁）、立人醫事檢驗所110年4月6日轉碼編號00000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份（偵卷第103頁）、法務部調查局110年4月14日調科壹字第11003153060號鑑定書1份（偵卷第105頁）在卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而愷他命既經政府公告列管，未經許可不得販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告供稱：本案販賣我是賺自己施用的量等語(偵卷第18頁、本院卷第136頁)，堪信被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人之證述得以勾稽一致，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，故本案事證明確，被告就本案犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠、關於毒品危害防制條例第17條第2項部分
1、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，考其立法意旨，為使製造、販賣、運輸或轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸、轉讓毒品者，於偵查及歷次審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。是該條所謂「歷次審判中均自白」，係指被告於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。
2、經查，本件被告先後於偵訊、羈押訊問程序、本院準備程序及審理時，均自白本案犯行，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
1、按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但其中所謂「供出毒品來源，因而查獲」者，必以被告所稱供應自己毒品之人，與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。又所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院110年度台上字第1473號、第486號、第452號、109年度台上字第3581號判決意旨參照）。
2、被告陳稱本案毒品來源為丁○○等語(真實姓名年籍資料詳卷，偵卷第19頁、本院卷88頁)，經本院函詢雲林縣警察局、臺灣雲林地方檢察署，其中雲林縣警察局函覆：被告雖於警詢筆錄中指述渠曾向毒品上游丁○○購買第三級毒品愷他命，惟未提供與丁○○聯繫之方法、對話紀錄及其他相關之證據足資佐證丁○○顯涉有販賣毒品等情事，本局目前尚未查獲丁○○有涉嫌販賣毒品之情事，本局仍持續積極佈線偵查中，待查有新事證再行函覆參辦等語；臺灣雲林地方檢察署檢察官則以：本案並未查獲上手等節回覆，此有雲林縣警察局110年12月15日雲警刑偵一字第1100056396號函（本院卷第115頁）、本院111年1月3日公務電話紀錄（本院卷第117頁）各1紙在卷可查，故與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合，併予敘明。
㈢、本案被告無刑法第59條規定之適用
1、按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。
2、被告之辯護人為被告辯護稱：被告被查獲後，即積極與檢警配合供出上手丁○○，然而因丁○○更早就被查獲，所以才導致未因被告之供述而查獲上手，但被告跟毒品劃清界線之決心，顯而易見。又被告當初因生活壓力，而且案發前不久才跟配偶離婚，心情不好，一時糊塗，染上施用愷他命之惡習，為了賺一點施用之量，始販賣毒品。惟本案被告僅販賣愷他命1次，對象係本來即有在施用愷他命的張易合，被告並沒有將毒品流向一般社會大眾，或者原先沒有施用毒品之人，惡性並非重大，且其非專業之販毒者，僅係欲賺取一點施用之量，尚非欲靠販賣毒品而獲取鉅額利潤之人。目前被告跟祖父母同住，祖父母年紀大，且均患有老人相關之疾病。其中祖母因為腰椎受傷，屬於中度身心障礙。此外，被告尚育有一名4歲的女兒，家庭需要其照顧扶持，而毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑極為嚴苛，縱使引用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形，故請求依據刑法第59條減輕其刑等語。
3、經查，被告本案犯行，已有上開毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之規定，另本院衡酌被告販賣愷他命給張易合之次數雖僅有1次，然交易金額高達10,800元，數量非低，被告本案犯行，實有助長毒品擴散，影響他人健康，是被告之上開犯行，並無客觀上足以引起一般同情之狀況，故與刑法第59條規定之要件未合，予以敘明。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之人，當知悉愷他命為國家列管之第三級毒品，有損身心健康，卻不思遵循法紀，販賣第三級毒品愷他命給張易合，助長毒品氾濫之風，亦戕害施用者之身心健康，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害，且本案被告之交易金額為10,800元，金額非少，所為殊不可取。惟參以被告交易次數僅為1次，對象僅有張易合1人，是被告販賣之次數、對象等情節，相較於大盤、中盤毒販，尚屬有別，散播範圍有限，整體犯罪情節非謂極為嚴重。兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，顯有悔意。酌以被告自陳為高中肄業之智識程度；離婚、育有1名年約4歲女兒；家庭成員有祖父母、子女；被告從事抓雞司機，月薪約3至4萬元等節(本院卷第139頁)。再徵諸檢察官、辯護人及被告對本案刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、另被告及辯護人雖請求本院判處緩刑，惟本院所宣告之刑已超過2年，不符合緩刑要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告就本案犯行，係以蘋果廠牌手機(搭配門號0000000000號SIM卡1張）作為聯繫工具，業據被告供稱在案(本院卷第136頁)，是上開物品屬供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，又尚未扣案，另諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文，又為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，然刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院105年度台非字第39號判決意旨參照）。本案被告因販賣愷他命1包，因而獲得10,800元之販賣毒品所得，應宣告沒收之，因未扣案，另諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至於扣案之毒品咖啡包2包，雖檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，有衛生福利部草屯療養院110年10月1日、110年9月27日草療鑑字第1100900266號、第0000000000號鑑驗書各1紙（本院卷第73至75頁）存卷可查，然與本案之犯行無關，宜由檢察官另行處理。而扣案之蘋果廠牌6PLUS手機(IMEI：000000000000000號、門號：
0000000000號）1支，亦因與本案之犯行無關，故不予宣告沒收，一併說明。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官謝宏偉到庭執行職務。
中華民國111年2月10日
刑事第八庭審判長法官黃偉銘
法官陳育良
法官蕭孝如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官沈佩霖中華民國111年2月10日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文編號時間通訊監察譯文內容備考1110年1月11日晚間7時36分4秒A：0000-000000（黃任宏）（受話）B：0000-000000（張易合）（發話）①佐證本判決之犯罪事實。②通訊監察譯文出處：偵卷第63至64頁。③本院109年聲監字第718號通訊監察書：偵卷第55至56頁。④基地台位置：雲林縣○○鄉○○○路00號5樓頂0000000000A：喂。B：你看好了。A：嘿。B：甘OK？A：OK啊。B：有夠喔。我說有透嗎？A：有啊。B：有細的嗎？A：啥？B：我說有細的嗎？A：細的？B：細的，細的貨。A：不是、不是。B：你確定哦。不要來的時候又那個哦。A：我知道啦。B：我要給你多少？A：我沒有算。B：108。A：10800哦？B：爛教啦，10800。A：6318。B：我給你…你要幫我拿來還是怎樣？A：你有辦法出來嗎？B：我沒有車子。很冷咧。A：算了，風很強。B：不然你也叫慶啊晚點送來哦。A：哭么，他也是叫人載他來，從麥寮載來這裡。B：我沒有車，要去哪。A：要去哪裡？B：家裡。A：好啦。B：你什麼時候要來？A：我這裡用一用，等一下回家裡，穿個衣服就過去。B：你來要拿多少？A：啥，我等一下過去再講啦，我先拿給別人啦。B：好啦，我匯到你的帳戶。那個帳號，郵局的。A：嘿，郵局的，你知道嗎？你不要匯中信的，匯到中信的領不到哦。B：好啦。2110年1月12日0時10分32秒A：0000-000000（黃任宏）（發話）B：0000-000000（張易合）（受話）①佐證本判決之犯罪事實。②通訊監察譯文出處：偵卷第64至65頁。③本院109年聲監字第718號通訊監察書：偵卷第55至56頁。④基地台位置：雲林縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號0000000000B：喂，任宏。A：喂， 惟傑 （人名，音譯）喔？B：怎樣？A：你現在騎下來。B：等一下啦。A：啥？B：我在充電啦。手機沒充電，剩7％而已，我充個電一下。A：什麼東西？B：我充一下電，那支手機沒電。A：沒關係、沒關係啦。回去麥寮我再馬上打給你。B：啊有嗎？A：啥？B：我說，問有嗎？喂？A：喂，怎樣？B：我說問有嗎？A：你講話怎麼那麼小聲。B：我說你有沒有問到。A：我用另外一支手機看才有啊。B：什麼東西。A：我用另外一支手機看才有。B：喔。A：我到了。B：你在哪裡？A：你下來，你一樣圍牆那裡嗎？B：嘿啊。A：你下來。B：我走2次。A：你下來就看得到我了。B：我下去就看得到你。A：嘿。B：你現在在那裡嗎？A：嘿啊。B：你怎樣打電話的？A：你先走下來，我等一下再打給你。3110年1月12日0時42分29秒A：0000-000000（黃任宏）（受話）B：0000-000000（張易合）（發話）①佐證本判決之犯罪事實。②通訊監察譯文出處：偵卷第65頁。③本院109年聲監字第718號通訊監察書：偵卷第55至56頁。④基地台位置：雲林縣○○鄉○○路00巷0弄0號0000000000B：你給恁爸解釋一下，現在這煙是三小，為什麼不夠番，不夠好？A：聽有嗎？B：怎樣？A：我說我現在回來這裡，我騎機車跌入水溝，我回來家裡，坐計程車去找你。B：啥？A：我剛剛坐計程車去找你。B：嘿。A：手流血，你娘卡好。B：怎樣？A：沒有，我剛剛是要去找你，後來我叫計程車啊。B：嘿。A：我明天要叫我妹的男朋友跟我去牽機車。B：怎樣？A：那臺機車跌入水溝。手腳快，壓到洞，滑掉，還好我趕快跳車，手不知道壓到什麼，流血。B：有怎樣嗎？A：沒有。我跳車，不然穩死的。B：機車掉下去哦。A：不然咧？B：要怎麼辦？A：明天再去用了。剛剛我用我的電話打的。我現在一樣在這裡。B：重點是煙…A：我的手機是不是…B：那煙是三小啦。太扯了。A：怎樣呢？B：那不會太扯，太少了吧。A：我Line用一用馬上打給你。