裁判字號：臺灣高等法院91年上字第674號民事判決
裁判日期：民國92年06月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第六七四號
上訴人乙○○
甲○○右二人共同 林志忠 律師訴訟代理人上訴人丙○○被上訴人勝霸實業股份有限公司法定代理人 何進通 訴訟代理人鄭穎律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月八日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
本判決上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰捌拾萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠由被上訴人與東北營造工程有限公司（下簡稱東北公司）間確實簽訂具轉包或分
包性質之工程合約及系爭工程確由東北營造公司雇用工地主任 沈曉梅 實際負責監工施作以及工程款之請款及領款流程等情觀之，足認東北營造公司為實質工程承攬人，而非形式名義人。是上訴人三人，與東北營造公司間，並無借牌關係。
㈡下游廠商之工程款既係由東北營造公司開立支票給付，並非由上訴人三人直接撥
付，豈能因乙○○等於請款單上簽字確認，即可遽謂東北營造公司僅為形式名義人？㈢縱認上訴人與東北營造公司間為借牌關係，但地主要求追加工程部分，其合意倘
係存在於地主與被上訴人間或地主與東北營造公司間，即與乙○○等三人無涉。又建材變更或追加工程，雖是地主所要求，但非經乙○○等三人全體同意，對乙○○等三人，自不生效力。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠視同上訴人丙○○曾向上訴人乙○○請領借牌費用，有上訴人乙○○親筆簽認之單據為憑。
㈡乙○○、甲○○、丙○○及 張美蓮 均多次匯款至東北營造公司之帳戶以支付工程
款，顯見工程款實際上係由他人支付，東北營造公司接受該等款項，僅係為符合法令及稅務流程之需要。
㈢上訴人甲○○於東北營造公司中並未擔任任何職務，但於「工程、材料估驗請款
單」上，均必須由甲○○、乙○○、丙○○三人共同簽名，始由東北營造公司帳下支出相關款項，可知系爭工程確係由該等合夥團體為之，東北營造公司僅係出具名義予該等合夥團體。
㈣工地主任沈曉梅之薪資及健保費實際上係由上訴人等合夥團體支應，而非由出借牌照之東北營造公司支出，經證人 王素蘭 證述明確。
㈤東北營造公司僅係出借牌照予上訴人合夥團體乙節，亦經證人 張登日 證述明確。
㈥視同上訴人丙○○依其與上訴人乙○○、甲○○簽訂之合作協議書，執行合夥事
務中之「工程事務」，而雇用訴外人沈曉梅在場監工，並指示被上訴人進行系爭工程及追加工程，丙○○係屬上訴人等合夥之代表，其對被上訴人所為指示，業已對上訴人等合夥全體發生效力，被上訴人自得向上訴人等請求給付工程款。
理由
一、本件乙○○、甲○○、丙○○為合夥關係，應負連帶責任，對三人之判決需合一確定，丙○○雖於原審判決後未上訴，但乙○○、甲○○之上訴為有利於丙○○，應視為丙○○已經提起上訴。又上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人三人成立合夥興建系爭忠孝經貿廣場大樓，惟對外係以鑫谷建設股份有限公司（下簡稱鑫谷公司）為名義，並商借東北公司之牌照使用，故形式上雖承攬契約係被上訴人公司與東北營造公司所簽定，然當事人實為上訴人三人之合夥與被上訴人，承攬關係存在於兩造之間。詎被上訴人完成所承攬之外牆工程，且於民國（下同）八十九年十月經驗收無誤後，上訴人三人之合夥仍有三百八十萬元之工程款未給付等情，爰依民法第八百六十一條之規定，求為命上訴人連帶給付三百八十萬元及其法定遲延利息之判決。
三、上訴人乙○○、甲○○以：承攬契約之當事人為東北營造公司，被上訴人主張之工程款應向東北公司請求；又上訴人三人之合夥關係在工程發包前已不復存在；另地主要求追加工程部分，未經上訴人三人同意，對上訴人三人不生效力等語，資為抗辯。上訴人丙○○則承認上訴人三人合夥的確欠被上訴人工程款，但辯稱部分增加的數量是地主要求的，此外被上訴人也有逾期完工，應該扣款等語。
四、本件被上訴人主張：上訴人等為與臺北市○○區○○段四小段六八七、六八八、
六八九、六九○等四筆地號之地主合建忠孝經貿廣場大樓，成立合夥之事實，業據其提出合作協議書（見原審卷第十一頁）為證，並有上訴人三人與地主 辜耀興 等簽訂之合建契約書可稽（見本院卷第三十頁），並為上訴人所不爭執。上訴人甲○○、乙○○另辯稱上訴人三人合夥關係已經終止云云，然上訴人甲○○卻又陳稱：「（你們三人是否終止合作協議書？如果工程後分屋，應該交給誰？）我不知是否已經終止，但如果有分屋，應該平均分給三個人。」等語（見原審卷第五三頁起九十一年三月十八日言詞辯論筆錄），前後陳述不一；再觀以上訴人等自認「其應給付東北營造公司之工程款項，率揭由相關人（含乙○○、張美蓮及暐傑建設股份有限公司等）匯付或轉存」（見本院卷第一一二頁上訴人等九十二年元月十日聲請狀），且由本院函查華南商業銀行板新分行之東北營造工程有限公司存款往來明細表，可見乙○○、甲○○、丙○○及張美蓮（查為乙○○妹妹）等均多次匯款入東北營造公司之戶頭以供支付工程款(見本院卷第一八六頁至第一九六頁），顯見系爭工程之工程款實際上仍係由上訴人支付；證人王素蘭亦證述：「我在乙○○之鑫谷公司擔任會計，我只是幫忙，沈曉梅薪水及健保費由合夥人付的」「我接任後才知道沈曉梅為東北營造公司工地主任」等語（見本院卷第一二二頁九十二年一月十五日準備程序筆錄），上訴人乙○○亦稱：我是合夥人，東北公司請款時，我向妹妹張美蓮調錢週轉，直接由她帳戶支付等語（見本院卷第二○七頁），況合夥契約終止或合夥解散後，仍須經過收取債權、清償債務、返還出資額或分配剩餘財產等清算程序，然上訴人乙○○、甲○○於本件訴訟中，卻始終未曾提出任何證據以資證明該合夥曾進行終止或解散後之清算程序，則其空言辯稱上訴人三人合夥已經解散云云，亦不可採，堪信上訴人三人仍為合夥人。
五、上訴人甲○○、乙○○雖辯稱其已將系爭與地主間之合建契約，移轉與鑫谷公司，並以卷附變更起造人申請書為證。然查依據上訴人所述其變更系爭建物起造人係於基礎及結構體未完工之前等語（見原審卷第三十四頁上訴人答辯狀及卷附變更登記申請書），已經在八十九年四月二十一日系爭工程合約訂立之後，而被上訴人提起本件訴訟，係依據其與上訴人三人合夥間之承攬契約關係，是縱然上訴人甲○○、乙○○事後已將其與地主間之合建契約移轉鑫谷公司屬實，亦上訴人等與鑫谷公司間內部計算求償之問題，不影響本件上訴人之請求；況依據前述支付工程款項係由上訴人負責，並非由鑫谷公司支應，顯然只是形式上變更起造名義人，實際上工程仍由上訴人等個人為之。
六、上訴人甲○○、乙○○復辯稱系爭承攬契約係存在於東北公司與被上訴人之間，上訴人乙○○未向東北營造公司借牌，實際監工施作者為東北公司云云。然查：㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約」，民法第四百九十條第一項定有明文。上開民法規定並未規定承攬應以要式行為為之，從而，承攬契約僅以「諾成方式」即可成立。又按關於工程實務上常見之「借牌」，如可明確區別出「『出借牌照之人』僅為『形式上名義人』」及「『借用牌照之人』則為『實際承攬人』」時，該等承攬關係則應認為係存在於真正之當事人間，而非形式上當事人間；有最高法院八十七年度台上字第二一三○號判決可資參照。
㈡本件同為合夥人之上訴人丙○○陳稱：「當初上訴人李（指甲○○）單獨承包系
爭工程，後來因為要改成合建，因為東北的牌是乙級的，才符合該工程得聲請開工的要求，所以才用東北的牌，之後，地主財務出問題，要求上訴人李改為合建，上訴人李就找我跟上訴人張各出三分之一資金並簽署了原證一的合作協議書。所以實際上系爭工程的兩造一邊是地主，一邊是我們三個人的合夥。」等語（見原審九十一年三月十八日言詞辯論筆錄），於本院審理中丙○○亦證稱「甲○○、乙○○與我合夥」等語（見本院卷第九十頁九十一年十月三十日筆錄），丙○○所為證詞，乃僅係說明自己所知悉之事實，非「法律行為」，該等說明事實之行為並非「代理」上訴人等合夥團體而為，該等行為實無任何該當任何「雙方代理」之情形。上訴人等認身為合夥人之一之丙○○所言已違反禁止雙方代理規定云云，尚難稱與法相符，而不足採。
㈢證人沈曉梅到庭證述：「（問：‧‧‧工程款有否收過張美蓮之票？‧‧‧）印
象中有收到張美蓮之票」（見本院卷第一○八頁九十一年十二月十一日準備程序筆錄），亦即合夥人於支應相關工程款時，曾以第三人即「張美蓮」之票支付之。證人張登日證述：「（問：有否受甲○○之邀擔任忠孝經貿廣場大廈工地主任，經過如何？）有。甲○○向東北營造公司借牌，我負責工地至地下室連續壁完成」「（問：有否向甲○○催討工程款？甲○○曾向你說明合夥關係之經過？）有，她欠我五十萬元，因工人都是我找的。連續壁做好後，甲○○說找丙○○、 張來順 來做，再還我錢」等語（見本院卷第一二一頁九十二年一月十五日準備程序筆錄）。是張登日雖係八十八年三月之前甲○○為處理東北公司業務之工地主任，但甲○○曾向其提及以後將找丙○○、張來順合夥來接續工地甚明。
㈣又上訴人丙○○曾向上訴人乙○○請領借牌費用乙節，亦有上訴人乙○○親筆簽
認之請款單，其上明白記載「牌照費」（見本院卷第一○二頁被上證五號），可資為憑。又因上訴人乙○○、甲○○與上訴人丙○○為避免任一方有任意付款情形，渠等曾於支出相關款項時，約定必須由三人共同簽認之，方可再由東北營造公司帳下支出相關款項，即以本件「工程、材料估驗請款單」上均同時有渠等三合夥人之簽名（見本院卷第一七三頁起被上證六號），可知系爭工程確係由該等合夥團體為之，東北營造公司僅係出具名義予該等合夥團體，即可明瞭東北營造公司確僅係「形式上名義人」而已，系爭應付工程款之責任，確應係由上訴人等共同負之。況如東北營造公司並非出借執照與上訴人三人合夥使用，則上訴人三人合夥與東北營造公司之間，即應存在工程契約或支付工程款等，然就此上訴人乙○○、甲○○亦未提出任何證據以資為證。
㈤末查，為符合法令及稅務流程需要，故東北營造公司名下自必須有相關資金支付
之流程，以供相關主管機關查驗，以避免因欠缺相關資金流程，將遭相關主管機關查出借牌營造一事，故上訴人等所舉之其他資料如廠商報價單、請款單、東北公司與鑫谷公司間之統一發票及相關人匯款予東北營造之單據，參如前述說明，不僅並不影響本件兩造間已成立之承攬關係外，實係配合上訴人等借牌事實而向東北公司請款而已，故原為東北公司工地主任之沈曉梅，嗣即由上訴人乙○○等支付薪資並投保（見本院卷第一○七頁、第一○八頁九十一年十二月十一日筆錄），顯然沈曉梅係為乙○○工作，並予敘明。從而，被上訴人主張東北營造公司僅係借牌與上訴人三人合夥使用，系爭承攬契約關係實際上存在於被上訴人及上訴人三人合夥之間之事實，即應堪認屬真實。
七、又上訴人甲○○、乙○○雖復辯稱系爭承攬應由東北公司負授與代理權或表見代理之責任云云。經查：
㈠系爭工程之承攬關係係存在於被上訴人與上訴人等間，已如前述外，該等由東北
公司與被上訴人另行簽立之工程合約，僅係東北公司受上訴人等合夥指示而為，被上訴人亦自始明知上情，因配合上訴人等要求以合乎法律規定，該等簽立之形式合約係通謀而為，兩造間並無簽約之真摯意思，要不影響系爭工程之承攬關係已然成立於被上訴人與上訴人等間之事實。
㈡至東北公司受上訴人等方面委託而與被上訴人簽立契約乙節，其間東北公司是否
授與代理權予上訴人等合夥團體或曾為任何表現代理行為，實均與本件爭議無關。蓋被上訴人與東北公司簽訂該等僅具形式之工程合約時，並非係經由上訴人等代理為之，果如東北公司曾有授與代理權予上訴人等合夥團體，渠又何須「復」以自己之名義由其法定代理人與被上訴人簽約。更進者，按「所謂表現代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律規定使本人負一定之責任。倘確有授與代理權之事實，即非表現代理，自無該條之適用」（最高法院八十七年度台上字第二四○六號判決參照）。經查，上訴人等一方面稱：「東北營造借牌予上訴人等之事實，『與代理權之授與無殊。是本件東北營造公司倘係借牌予乙○○等三人使用，其仍應負起授權人之責任』」云云（見上訴人等所提九十一年九月十六日上訴理由狀第四頁第二點說明），指東北營造已有授權之事實，另一方面卻又稱：「惟因事實上東北營造公司復以當事人名義與被上訴人簽訂原證二之工程合約，故其行為要難謂不受民法第一百六十九條表現代理之拘束，因此，基於表現代理之規定，東北營造應對被上訴人負授權人之責任」云云（見上訴人等所提之九十一年九月十六日上訴理由狀第四頁第二點），自行反言而指東北營造無授權之事實，但須負表現代理責任；上訴人等前後主張顯然不一，並已有誤解法規之情形，故所稱「東北營造應自行負責，故被上訴人不應向渠等請求工程款」云云，實屬依法無據，而不可採。
八、又上訴人雖復辯稱部分增加的數量是地主要求的，此外被上訴人也有逾期完工，應該扣款，合作協議書第九條亦明定丙○○只負責管理工程，就文義解釋應指通常事務性之工程管理，與具有特殊性質之追加工程與變更材料，義涵截然不同，無權代表三人同意追加與變更材料云云。
㈠按「合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三
人，為他合夥人之代表」民法第六百七十九條定有明文。又「被委任執行合夥事務之合夥人，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，代表合夥與第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力，即使其行為係為他人為之，他合夥人亦不得據以對抗第三人」，亦已有最高法院以二十二年度上字第一六四○號判例可考。㈡經查，上訴人等合夥團體之合作協議書第九條係約定：「本合作案自簽訂合約後
之工作分配則為甲方（即上訴人乙○○）：管理財務，乙方（即上訴人甲○○）：管理庶務，丙方（即上訴人丙○○）：管理工程，並得視工作需要協調與互助」，顯係如一般工作分配，將所有合夥工作分為「財物」「事務」「工程」，並未限定丙○○管理工程之範圍，從而上訴人丙○○於依約執行合夥事務中之「工程事務」，並因此指示被上訴人進行系爭工程，依上開民法規定之意旨，丙○○係屬上訴人等合夥之代表，其對被上訴人所為指示，業已對上訴人等合夥全體發生效力，被上訴人自得因此向上訴人等請求給付工程款。上訴人所引公司法第一百八十五條規定，公司營業政策重大變更，董事會需經股東會特別決議通過始得執行，係因企業所有與企業經營分離原則，董事不限於股東（參照公司法第一百九十二條），故董事只有執行權，無決定權，此與合夥人之一就合夥財產本有決定權不同，不得比類援引。縱如上訴人所言渠等於內部合夥關係中對追加工程部分尚未達成共識，亦係其內部關係應否由上訴人丙○○負越權之責任，但被上訴人以善意第三人因信賴丙○○之指示對系爭工程所為之施作無平白負擔損失之道理，從而合夥團體就合夥人之一丙○○追加工程之指示亦應擔負本人之責任。
㈢甚且，上訴人合夥團體雖為興建大樓之主體，但工程進行因需監工人員在場指揮
監工，是上訴人乙○○即派沈曉梅在現場監工，已如前述，如非上訴人等已然指示被上訴人進行系爭追加工程，被上訴人又豈會施作系爭追加工程，被上訴人請款亦經由沈曉梅簽認（見原審卷第二十二頁原證三號），更經由丙○○、沈曉梅均於工程確認書簽認(見原審卷第五十九頁原証四號），顯然對追加工程部分曾經同意，而上訴人既未舉證證明可供扣款之金額，亦未說明被上訴人有何逾期之情形，則就此部分空言抗辯，顯屬無據，而不足採。至於上訴人三人與地主辜耀興等簽訂之「合建契約書」，債之關係存在於上訴人與地主間，並無拘束被上訴人之效力，上訴人如認為地主因變更或追加工程獲有合建契約以外其他之利益，應另循其他途徑請求，並予敘明。
九、被上訴人主張上訴人三人合夥尚有工程款三百八十萬元未付之事實，業據其提出請款單（見原審卷第二十二），核屬相符，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。從而，上訴人三人之合夥尚積欠被上訴人三百八十萬元工程款之事實，堪以認定。
十、末按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」民法第六百八十二條定有明文。本件被上訴人主張上訴人三人合夥已無財產可供清償債務乙節，既為上訴人所不爭執，則其依前述規定請求上訴人對上訴人三人之合夥所負之債務，負連帶清償之責，自屬有據。又依卷附工程合約第四條第三項所載，上訴人三人之合夥應於完成全部工程之驗收後，給付所有之工程款，而本件被上訴人主張系爭工程已於八十九年十月間完工且經驗收完成乙節，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人主張上訴人應自九十年一月一日起至清償日止，按年息百分之五給付法定遲延利息，亦屬有據。
十一、從而，被上訴人依據其與上訴人三人合夥之承攬契約關係、及依民法第六百八十二條之規定，請求上訴人連帶給付三百八十萬元及自九十年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人 陳明 願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合。是則原審判命上訴人如數給付並依被上訴人聲請准為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人聲請願供擔保為免為假執行之宣告，亦核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十七日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月十八日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。