裁判字號：臺灣高等法院92年上字第163號民事判決
裁判日期：民國92年06月17日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一六三號
上訴人興松有限公司兼法定代理人乙○○上訴人世仁營造有限公司右二人共同法定代理人丙○○上訴人拓興營造有限公司法定代理人 周士家 上訴人丁○○共同訴訟代理人 李蒨蔚 律師被上訴人中興商業銀行股份有限公司法定代理人中興商業銀行股份有限公司接管小組召集人 楊照 訴訟代理人 黃國珍 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二五九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人興松有限公司、乙○○、丁○○連帶負擔二分之一，餘由上訴人世仁營造有限公司、興固企業股份有限公司、拓興營造有限公司、甲○○連帶負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決命上訴人等應給付被上訴人之金額在新台幣（下同）一百五十一萬元之範圍內廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人就十五億五千萬元之本票借款（下稱系爭本票）根本未撥付，且系爭本
票亦非總額保證本票，自不得就系爭本票向上訴人及本票上之各保證人請求清償。
㈡未設定抵押權擔保之十五億五千萬元本票借款（未撥付），與設定四億五千萬元抵押權擔保之三億六千多萬元借款，並非同一債權債務關係：
依被上訴人之借款批覆書所載內容可知，上訴人興松有限公司（下稱興松公司）如欲申貸十五億五千萬元借款，必須提供台北市○○路○段○○○號建物及其土地供被上訴人設定十八億六千萬元第一順位最高限額抵押權，並共同擔任本票發票人或背書人，被上訴人始同意撥付該筆貸款，惟因上訴人興松公司未能滿足上開貸款條件，故該筆貸款終未借成，經上訴人興松公司改以部分不動產設定四億五千萬元抵押擔保後，被上訴人始又同意上訴人興松公司借款之要求，並由興松公司於每次借款時簽立借據或本票（均以乙○○、丁○○為連帶保證人）借款，合計三億六千多萬元。由此可知，系爭十五億五千萬元本票借款（未撥付），與上訴人興松公司實際借得之三億六千多萬元借款，根本是兩筆不同之貸款，蓋二者所要求之擔保條件不同，保證人更不相同，上訴人世仁營造有限公司（下稱世仁公司）等僅係就十五億五千萬元本票借款（未撥付）擔任連帶保證人，至於上訴人興松公司另外向被上訴人借支三億六千多萬元借款，上訴人世仁公司等並未同意擔任連帶保證人，被上訴人自不得要求上訴人世仁公司等就三億六千多萬元借款負連帶保證人之責。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠起訴狀所附面額十五億五千萬元之本票一張，係總額度本票，借款人興松公司歷
次動撥借款餘額為三億二千零九十七萬九千九百五十九元，經上訴人當庭自認借款餘額無誤，被上訴人亦在欠款本金餘額三億二千零九十七萬九千九百五十九元及利息、違約金範圍內請求，並無超額請求，且被上訴人自始至終請求者僅為一筆債權，為同一債權債務關係。。
㈡上訴人世仁公司、興固企業股份有限公司（下稱興固公司）、拓興營造有限公司
（下稱拓興公司）、甲○○、乙○○、丁○○既於系爭本票正面簽名為保證人，依票據法之規定，渠等自應就票據上所載之文義與興松公司負連帶給付責任。
㈢上訴人興松公司於額度內分次動撥時，另簽立借據或本票予被上訴人銀行收執乙節，實屬銀行界之慣例，並足為奇。
㈣主債務人興松公司既對被上訴人銀行負有本金三億二千零九十七萬九千九百五十九元及其利息、違約金之債務未還，各相關上訴人自應負連帶償還之責任。
理由
一、按銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出境；中央主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部份職權；前二項監管或接管辦法由主管機關定之；銀行法第六十二條第一、二、三項定有明文。又依銀行法第六十二條第三項規定訂定之金融機構監管接管辦法第四條及第十一條、第十二條規定：「財政部於監管或接管時，得指派適當機關（機構）或人員為監管人或接管人，執行監管或接管職務。監管人或接管人為執行前項任務，得遴選人員或報請財政部派員或調派其他機關（機構）人員，組成監管小組或接管小組」、「接管人得為受接管金融機構為訴訟上及訴訟外之行為」、「財政部依法派員接管時將受接管金融機構之股東會、董事及監察人職權予以停止者，相關之職權由接管人行使。財政部於接管命令中，如未將受接管金融機構之股東會職權予以停止者，股東會會議由接管人召集之」，可知經財政部指定之接管人得代表受接管金融機構為訴訟上之行為。經查，依財政部九十年十月二十五日台財融㈡字第○九○二○○○二六七號函載稱：「茲因貴行（即被上訴人）業務財務狀況顯著惡化，有不能支付債務並有損及存款人利益之虞，爰依銀行法第六十二條規定指定中央存款保險公司為接管人，自九十年十月二十五日起接管貴行，接管期限訂為五個月，必要時得延長或縮短之，接管期間停止貴行股東會、董事及監察人職權，相關職權由接管人行使之」、「依銀行法第六十二條之二第一項規定，貴行經營權及財產處分權應由接管人行使之」等語，足見財政部已於九十年十月二十五日依前開銀行法及金融機構監管接管辦法之規定，指定中央存款保險公司為被上訴人銀行之接管人，並由 潘隆政 擔任召集人。嗣財政部復於九十一年九月二十四日、同年十月四日分別以台財融㈡字第○九一二○○一四四九三號及台財融㈡字第○九一二○○一五一八號函令接管人改為台灣土地銀行，並由 何文雄 擔任召集人，再於九十二年五月二日以台財融㈡0000000000號函將召集人，變更為楊照，有上開函文附卷可憑（見原審卷第一○四、一○五、三○五、三○六頁、本院卷第九四頁）。準此，財政部既指定中央存款保險公司、台灣土地銀行為被上訴人銀行之接管人，揆諸上開規定，中央存款保險公司、台灣土地銀行自得代表被上訴人為訴訟上之行為。又中央存款保險公司及台灣土地銀行既得為被上訴人公司之法定代理人，但法人本不能為行為，故應由該接管小組之召集人即潘隆政、何文雄、楊照代表中央存款保險公司、台灣土地銀行行使職務，故潘隆政、何文雄、楊照依法自有代表中央存款保險公司、台灣土地銀行執行被上訴人公司法定代理人職務之權限。是上訴人抗辯被上訴人之起訴不備法定要件、訴訟代理權有欠缺等語，顯不足採。
二、上訴人興固公司、拓興公司之法定代理人原分別為甲○○、 蔡國龍 ， 嗣變更 為丙○○、周士家，業據上訴人興固公司及拓興公司提出公司變更登記表為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第四六至四九頁、第五一至五四頁）；另被上訴人之接管小組召集人原為何文雄，嗣變更為楊照，亦據被上訴人提出財政部九十二年五月二日台財融㈡0000000000號函、公司變更登記表為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第九一至一○一頁）；均核無不合，均應予准許。
三、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○、丁○○於八十七年四月十五日與伊簽訂保證書，保證上訴人興松公司對伊現在及將來所負之借款債務以本金十七億三千萬元為限額，願負連帶清償之責任。嗣上訴人興松公司自八十七年七月十七日起至八十九年二月十二日止共向伊借款三億七千五百五十九萬六千四百八十元，並於八十七年九月九日簽發面額十五億五千萬元之本票乙紙，作為借款總額度擔保之用，且邀上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司及訴外人景宇建設股份有限公司（下稱景宇公司）等人為保證人，其後上訴人興松公司於八十九年二月十八日還款五百四十二萬五千八百七十四元，並於八十九年六月一日簽立借款餘額證明申請書二份，內載借款餘額共計三億七千零一十七萬零六百零六元。詎上訴人興松公司並未依約償還，伊乃於八十九年十月二十五日抵銷上訴人興松公司之存款，上訴人興松公司尚餘三億二千零九十七萬九千九百五十九元及被上訴人於原審訴之聲明所示之利息、違約金未清償。又景宇公司之章程並無得擔任保證人之規定，依公司法第十六條規定，自應由其法定代理人甲○○負保證責任，爰依消費借貸、連帶保證及票據之法律關係請求上訴人連帶給付應連帶給付三億二千零九十七萬九千九百五十九元，及自八十九年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之
九．四五計算之利息，暨在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金（原審判命上訴人興松公司、乙○○、丁○○就借款債務如數連帶給付，並認上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○應與上訴人興松公司就系爭本票連帶負責，惟二者屬不真正連帶債務，於借款債務與票據債務任何一項已履行，他項債務於履行範圍內即免給付義務，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人僅就一百五十一萬元本息及違約金部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，故超過一百五十一萬元本息及違約金部分，暨被上訴人請求上訴人均連帶給付部分，均已告確定）。上訴人等則以：被上訴人未依約撥付上訴人興松公司系爭十五億五千元本票所擔保之借款，且系爭本票亦非總額保證本票，自不得訴請上訴人興松公司及該本票之保證人清償系爭票款；另被上訴人所提出上訴人興松公司尚欠三億多元欠款之借款憑證，上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○等均非保證人，自無需與上訴人興松公司負連帶清償責任等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張：上訴人乙○○、丁○○於八十七年四月十五日與伊簽訂保證書，保證上訴人興松公司對伊現在及將來所負之借款債務以本金十七億三千萬元為限額，願負連帶清償之責任，及上訴人興松公司尚欠借款三億二千零九十七萬九千九百五十九元暨起訴聲明所示之利息、違約金未清償，上訴人興松公司並於八十七年九月九日邀上訴人世仁公司、興固公司、景宇公司、拓興公司為保證人，簽發面額十五億五千萬元之本票乙紙等情，業據提出本票、保證書、授信約定書、借據、存款往來對帳單、保證金保證書、借款餘額證明申請書為證（見原審卷第九頁、第三五頁、第四七至五十頁、第六二至七九頁），且為上訴人等所不爭執，被上訴人此部分之主張，堪信為真實。是以，被上訴人依借款及連帶保證之法律關係請求上訴人興松公司、乙○○、丁○○連帶給付三億二千零九十七萬九千九百五十九元，及自八十九年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之九．四五計算之利息，暨在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金，即有理由，應予准許。
五、被上訴人又主張：系爭十五億五千萬元本票為借款之總額保證，就上開借款餘額之債務，上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○應依票據之法律關係負連帶清償責任等語。被告世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○則否認為上開借款債務之保證人，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人興松公司於八十七年一月十五日向被上訴人銀行申請總額度十五億五千萬
元之借款，以資作為償還他行之貸款及開立遠期信用狀、工程投標押標金暨工程週轉金之用，並同意提供Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ項擔保品予被上訴人設定抵押權，嗣經被上訴人核准貸款總額十五億五千萬元，但須加列上訴人興松公司與關係企業世仁公司及本案擔保物所在之大樓全部所有權人為總額度本票之共同發票人或背書人，並要求取得擔保物實質第一順位抵押權等情，有被上訴人提出且為上訴人所不爭執之上訴人興松公司八十六年十二月一日之股東會議記錄、興松公司於八十六年十二月十八日簽立之借款用途及償還來源說明書、興松公司於八十七年一月十五日出具之授信申請書及被上訴人銀行之授信批覆書附卷可稽（見原審卷第一六四至一六六頁、第一八一至一八五頁），核與證人即被上訴人銀行承辦授信業務之職員 汪潔漪 證稱：「被告（即上訴人）興松有限公司跟營業單位申請貸款額度十五億五千萬元，因為申請額度超過營業單位的授權，所以把整個案子送到總行作申請額度的動作，經過總行核准，但有加註批示條件，條件為由興松公司、世仁營造及抵押品大樓的其他所有權人為票據債務人，營業單位就依照此批示條件要求被告（即上訴人）簽發系爭本票」、「（問：簽發系爭本票時被告（即上訴人）是否知悉為總額度擔保的本票？）是的」等語（見原審卷第一五九至一六○頁），另一證人即被上訴人銀行承辦放款業務之職員 李光輝 則證稱：「．．．
．
本件是被告（即上訴人）興松公司原先在另家銀行貸款，由興松公司向原告（即被上訴人）借款償還另家銀行的貸款，在我經辦的時候有撥款二次，．．．．。但是我們撥款的依據是另外簽借據，一般銀行的作業會給予借款人一個額度，在額度內由借款人分次申請撥款，不會一次即全部動用，另外我們會要求借款人簽發面額為該額度的本票，已經備償之用，若時間不急的話，通常會在動撥之前要求借款人簽發，但如果像本件情形，需要償還另家銀行的貸款則有可能在動撥之後再由借款人簽發」、「一開始的保證人並不是被告（即上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司及訴外人景宇公司），但以其餘被告（即上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司及訴外人景宇公司）為保證人是總行核准的條件之一，所以我們是在告知興松之後經過他們同意，我們才同意蓋章核准」等語相符（見原審卷第一七六至一七七頁），足見系爭本票確為擔保前開十五億五千萬元額度借款之清償而簽發，作為借款總額度擔保之用。
㈡上訴人雖抗辯：前開十五億五千萬元之借款額度被上訴人並未撥付，至本案三億
六千多萬之借款係被上訴人另與上訴人興松公司協商，即由上訴人興松公司設定四億五千萬元之最高限額抵押權予被上訴人，並由被上訴人借三億餘元予上訴人興松公司，故系爭十五億五千萬元本票與被上訴人所稱已撥款之三億六千多萬元借款並非同一筆借款，更非該三億六千多萬元借款之備償保證本票等語。然此為被上訴人所否認，並主張：伊係於總額度十五億五千萬元之範圍內，請求額度內撥款之現金本金三億二千零九十七萬九千九百五十九元及利息、違約金債權，伊自始至終請求者僅為一筆債權，為同一債權債務關係。查上訴人興松公司係於八十七年一月十五日向被上訴人銀行申請總額度十五億五千萬元之借款，而上訴人核貸之條件包括上訴人興松公司、世仁公司及本案擔保物所在之大樓全部所有權人共同提供台北市○○路○段○○○號建物及其土地（即被上訴人編列之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ不動產，見原審卷第二二一頁）提供被上訴人設定十八億六千萬元之第一順位最高限額抵押權，並共同擔任本票發票人或背書人。嗣上訴人興松公司於八十七年七月十日提供Ａ、Ｂ項擔保品予被上訴人設定四億五千萬元之最高限額抵押權，而被上訴人則於八十七年七月十七日借予上訴人興松公司一億一千七百萬元、二千六百萬元、八千三百萬元三筆借款，金額共計二億二千六百萬元，其後上訴人興松公司於八十七年九月九日簽發面額十五億五千萬元，並由上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司及訴外人景宇公司為保證人之本票一紙交付被上訴人，被上訴人復於八十七年九月二十二日再借予上訴人七千三百萬元、五千二百三十七萬元、一千六百七十五萬元三筆借款，金額共計一億四千二百一十二萬元，此亦有借據、土地及建物登記謄本影本在卷可憑，而上訴人興松公司亦曾於八十八年四月十四日請求被上訴人就其申貸總額度十五億五千萬元之借款出具函證，被上訴人則於同月十九日函覆共撥款三億九千八百十六萬九千四百八十元，亦據被上訴人提出授信額度證明書及上訴人興松公司之函文為證（見本院卷第七四、七五頁），足證前開六筆借款確係被上訴人於上揭十五億五千萬元之借款額度內撥付。上訴人興松公司就前開借款既尚積欠三億二千零九十七萬九千九百五十九元未清償，而該借款係屬上訴人興松公司申請十五億五千萬元之借款額度內。又系爭本票復為前開十五億五千萬元借款額度之備償保證本票，因此，系爭本票乃係擔保上訴人興松公司積欠被上訴人三億二千零九十七萬九千九百五十九元借款之清償，洵無疑義。上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司既為系爭本票之保證人，自應負票據法上之保證責任。
㈢按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負
責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任；又保證人與被保證人，負同一責任；二人以上為保證時，均應連帶負責；公司法第十六條及票據法第六十一條第一項、第六十二條分別定有明文。查訴外人景宇公司固為系爭本票之保證人，但觀諸卷附景宇公司之章程，並無關於得擔任保證人之規定，依前揭規定，自應由景宇公司之負責人即上訴人甲○○自負系爭本票之保證責任。上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○既為系爭本票之保證人，依前開票據法規定，自應與發票人興松公司就前開借款負同一責任，且上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○應連帶負責。
六、次按票據法第五十八條第二項規定，票據保證人應由票據債務人以外之人為之，故保證人並非同法第九十六條所指之票據債務人，應無連帶責任可言，是保證人與被保證人間應僅成立不真正連帶債務。再按連帶債務，係指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言，兩者並不相同。又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符。查上訴人興松公司未依約還款，上訴人乙○○、丁○○為借款連帶保證人，依法應負連帶清償責任；另上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○既為系爭本票之保證人，即應與發票人興松公司負同一責任，且就系爭本票應連帶負責，已如前述。再上訴人興松公司、乙○○、丁○○所負之借款債務，與上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○所負之票據債務，為不真正連帶債務，是借款債務與票據債務任何一項已履行，他項債務於履行範圍內即免給付義務。
七、綜上所述，被上訴人主張：上訴人乙○○、丁○○與伊簽訂保證書，保證上訴人興松公司對伊現在及將來所負之借款債務以本金十七億三千萬元為限額，願負連帶清償之責任，又上訴人興松公司簽發面額十五億五千萬元之本票乙紙，作為借款總額度擔保之用，且邀上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司及訴外人景宇公司為保證人，上訴人興松公司尚欠伊三億二千零九十七萬九千九百五十九元未償，為可採。上訴人抗辯：系爭本票與被上訴人所稱已撥款之三億六千多萬並非同一筆借款，被上訴人未依約撥付上訴人興松公司系爭十五億五千萬元本票所擔保之借款，且系爭本票亦非總額保證本票，自不得訴請上訴人興松公司及該本票之保證人清償系爭票款；另上訴人興松公司所欠三億多元之借款憑證，上訴人世仁公司、興固公司、拓興公司、甲○○等均非保證人，自無需與上訴人興松公司負連帶清償責任，為不可採。從而，被上訴人依消費借貸、連帶保證契約及票據之法律關係，請求上訴人各給付原判決主文第一、二項所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十二年六月十七日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月十九日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。