裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上訴字第2418號刑事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2418號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告趙志偉選任辯護人林忠宏律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1869號中華民國100年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第11232號、第12238號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、趙志偉（綽號「 毛弟 」）經營傳播經紀公司，於民國100年5月12日凌晨0時許，有男客 洪聰祥 、 洪志星 、 許利 發、 陳安勝 電召其旗下之傳播小姐 陳薇 如、 鐘媁智 （綽號「 佳欣 」）、 林美如 （綽號「 蓓蓓 」）、 廖惠靖 （綽號「 小冰 」）至址位於臺中市○區○○路2段3號之「優勝美地汽車旅館」312號房陪酒、伴唱； 嗣洪聰祥 、洪志星、 許利發 因 陳薇如 之提議，起意施用 愷他 命助興，即委請陳薇如代為聯絡購買愷他命。陳薇如遂於100年5月12日凌晨1時51分1秒、同日2時14分4秒、同日2時28分32秒（原判決誤載為2時38分32秒）、同日2時36分57秒，以門號0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話與趙志偉持用門號0000000000號行動電話聯絡，並以暗語示意客人欲購買愷他命之情。趙志偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於約半小時後，持愷他命1包（約3公克）及咖啡5包等物至優勝美地汽車旅館312號房間樓下鐵捲門外交予陳薇如，再由陳薇如轉交予洪聰祥、洪志星、許利發，洪聰祥並將包括購買愷他命價金新臺幣（下同）2000元在內之款項委由陳薇如交付予趙志偉。洪聰祥、洪志星、許利發、陳薇如、鐘媁智、林美如、廖惠靖即在上址共同 施用愷 他命。嗣於100年5月12日上午5時40分許，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依緊急搜索之相關規定，報請主任檢察官、襄閱主任檢察官及檢察長知悉，並親自到場指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市政府警察局第五分局、雲林憲兵隊，在上揭「優勝美地汽車旅館」執行緊急搜索（業經臺灣臺中地方法院准予備查）。結果於旅館內車道，扣得趙志偉持有之門號0000000000號行動電話1支、愷他命2包（驗前總毛重6.13公克，推估驗前純質淨重5.73公克；毛重扣除包裝塑膠袋總重0.34公克，再扣除鑑定用罄之0.08公克後，驗餘淨重5.71公克）、第4級毒品 硝西泮 （ 耐妥眠 ）9顆（另由報告機關依法處理），及於312號房內，扣得自趙志偉處購得而施用剩餘之愷他命1包（驗前毛重0.79公克，推估驗前純質淨重0.6公克；毛重扣除包裝塑膠袋重0.17公克，再扣除鑑定用罄之0.07公克後，驗餘淨重0.55公克）、愷他命1支（驗前毛重1.54公克，推估驗前純質淨重1.02公克；驗前毛重扣除包裝塑膠吸管重0.5公克，再扣除鑑定用罄之0.04公克後，驗餘淨重1公克）、 含愷 他命之香菸1支（檢出愷他命成分）、K盤1個、紙鈔捲 成之愷 他命吸管，經警清查在場人為洪聰祥、洪志星、許利發、 陳勝安 、陳薇如、鐘媁智、林美如、廖惠靖。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分﹕
一、證據能力之說明﹕按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人，被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，同法第159條之5亦定有明文（最高法院100年度台上字第954號判決參照）。
本件關於以下論及之證人許利發、洪聰祥、陳薇如於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。
又關於以下論及之證人洪志星於100年5月13日偵查中之陳述，固屬審判外之陳述，且未經具結，屬傳聞證據；惟檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕訊據被告趙志偉固坦承陳薇如曾於100年5月12日2時14分4秒、同日2時28分32秒、同日2時36分57秒，以門號0000000000號行動電話與其持用門號0000000000號聯絡，及其曾於上開時、地將愷他命1包約3公克交予陳薇如轉交客人等情，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊當天是幫客人調貨，因為客人表示若沒有幫他們調貨的話，就不叫伊家的小姐，伊是為了小姐們的生計，所以才幫他們調貨，伊並非賣愷他命給客人等語。辯護人亦為被告辯護稱：此部分被告至多僅涉犯轉讓第三級毒品愷他命罪等語，經查：
㈠證人即客人許利發於100年5月13日偵查中具結證稱﹕在312
號房內查扣的愷他命、K菸是請傳播小姐幫 伊等 買的，伊等本來住簡愛汽車旅館，同伴 洪志興 打電話叫傳播小姐來跟伊等會合，有兩個小姐過來簡愛汽車旅館，傳播小姐說優勝美地汽車旅館比較好玩，伊等就載兩個傳播小姐去優勝美地汽車旅館，另外兩個傳播小姐是到優勝美地後才跟伊等會合；伊等大約在5月12日凌晨0時、1時許到優勝美地汽車旅館，應該是到了優勝美地汽車旅館一個小時後就抽K菸；是到優勝美地汽車旅館後，小姐提議，問伊等要不要抽K菸，這樣會比較HIGH，伊、洪志興、洪聰祥討論之後，就決定要買，小姐就幫伊等打電話跟別人買，大約過了半個小時，小姐就說送貨的人來了，跟伊等收錢，她要拿下去給送貨的人；幫伊等下去樓下拿愷他命的是陳薇如等語（見100年偵字第11232號卷㈠第177至179頁）。證人洪聰祥於100年5月13日偵查中具結證稱﹕扣案的愷他命等物是陳薇如聯絡外面，送到312房間外面，陳薇如再到房間外拿，伊付1筆8000元給陳薇如，裏面包括咖啡包、愷他命等物的錢等語（見同上卷第183至184頁）。證人洪志星於100年5月13日偵查中亦證稱：扣案的愷他命等物是洪聰祥拿錢給傳播小姐，傳播小姐出去外面跟一個男的拿的；伊與許利發、洪聰祥、陳安勝一起來臺中玩，本來住簡愛汽車旅館，因為晚上無聊，伊就打電話給傳播公司，叫傳播小姐，之後有人提議到優勝美地，伊等是在5月12日凌晨去優勝美地；查扣的愷他命是到優勝美地才請人家帶進來；在優勝美地312號房內，伊等本來是在喝啤酒，然後有小姐提議要不要抽K菸或喝咖啡，這樣氣氛會比較HIGH，後來過了一下子，就有傳播小姐打了一通電話，然後就有一個男的來伊等房間外面送貨，送愷他命等物，是交給其中一個小姐，小姐再拿進來房間裏面；錢是洪聰祥出的，小姐有跟伊等說，東西送到了要收錢，洪聰祥有給她錢；是小姐建議伊等買愷他命這些東西，伊等有決定要購買，只是洪聰祥在東西送來後搶著要付錢。陳安勝沒有施用愷他命，其他七個人都有施用，都是用抽K菸方式施用，K菸是傳播小姐捲的等語（見同上卷第217、218頁）。經核上開三位證人之證述，悉相符合，實堪採信，足認男客洪聰祥、洪志星、許利發電召傳播小姐後，因傳播小姐之建議，三人決定委請陳薇如代為聯絡購買愷他命，及陳薇如於下樓拿取毒品之前，業已向男客收取款項。
㈡證人陳薇如於100年9月13日在原審審理中具結證稱﹕被告做
傳播，他是車手兼經紀人，伊是他的小姐。伊是99年11月進入傳播公司工作，伊進去的時候，被告還沒來上班，被告應該是99年12月當伊的經紀人。伊與被告之間沒有感情上或財務上的糾紛。今年5月12日凌晨，因為客人找伊、林美如、「佳欣」、「小冰」，所以伊會到優勝美地汽車旅館312房。現場伊等有施用K他命，K他命是客人委託伊買的。男客委託伊買K他命之後，伊就用伊的門號0000-000000行動電話打電話聯絡毛弟，毛弟就是在場被告。伊打電話給被告，就跟他說客人需要。11232號偵查卷第195頁伊與被告的通聯譯文中，伊講到「還要那個」，「那個」是指K他命；伊這樣講被告就知道。伊撥完電話大約半小時之後，被告把K他命帶過來。被告在汽車旅館312號房間樓下鐵捲門外，將K他命交給伊。伊在電話中跟毛弟說要領檯費，就是買毒品的意思。伊有把客人交給伊的錢，都交給被告，沒有自己收起來。當天最後一次在優勝美地，伊打電話給被告，被告拿給伊的貨是一包K他命加五包咖啡，K他命一包2000元，咖啡一包應該是800元。K他命一包2000元的價錢是排小姐的時候講的等語（見原審卷第75頁反面至第85頁反面）。其於本院審理中亦具結證稱：趙志偉有拿凱他命1包、咖啡5包到優勝美地汽車旅館給伊，監聽譯文中提到的領檯費就是凱他命等語（見本院卷68頁反面、第69頁正面）；而被告於本院審理中亦坦承100年5月12日1點51分01秒與陳薇如對話中所說之領檯費就是指愷他命（見本院卷第69頁反面）。
㈢經核證人陳薇如上開於原審之證述，與其前於100年5月13日
偵訊中具結所證：扣案的愷他命、咖啡都是跟毛弟買的，伊是他旗下的傳播小姐，伊知道毛弟有在賣毒品等語（見100年偵字第11232號卷㈠第200頁），大致相符，並有如下之通訊監察譯文足資佐證，堪信為真實。
1.於100年5月12日1時51分1秒，證人陳薇如以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，其通聯內容為﹕「B（按指證人陳薇如）﹕喂。A（按指被告）﹕怎樣。B﹕我要領檯費。A﹕知道，我在忙啊。」
2.於100年5月12日2時14分4秒，證人陳薇如以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，其通聯內容為﹕「B﹕喂，你還在忙喔？。A﹕嗯。B﹕
客人在催。A﹕等一下就趕過去了。B﹕好拜拜。」
3.於同日2時28分32秒，證人陳薇如以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，其通聯內容為：「A﹕喂。B﹕人呢？A﹕在路上了，不要一直催。B﹕不是我在催。A﹕我知道。五個濾嘴嘛？B﹕對呀。還要那個耶。A﹕還要什麼？B﹕都要啊。A﹕好，好。B﹕你那個都要啊。A﹕好，好。B﹕拜拜。」
4.於同日2時36分57秒，證人陳薇如以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，其通聯內容為﹕「B﹕喂。A﹕嗯。你下來。順便問你跟佳欣要不要續？B﹕好。」（以上見100年偵字第11232號卷㈠第195頁）㈣至關於證人陳薇如將購買愷他命款項交付被告之時點，究係
於被告交付愷他命時同時為之，或係於被告交付愷他命之前已先行交付？綜觀上開證據，即⑴於證人陳薇如與被告之通聯內容中，證人陳薇如已以暗語告知被告客人欲購買愷他命之情；⑵證人即客人許利發證稱：小姐就幫伊等打電話跟別人買，大約過了半個小時，小姐就說送貨的人來了，跟伊等收錢，她要拿下去給送貨的人等語；⑶證人洪志星證稱：傳播小姐打了一通電話，就有一個男的來伊等房間外面送貨，送愷他命等物，是交給其中一個小姐，小姐再拿進來房間裏面；錢是洪聰祥出的，小姐有跟伊等說，東西送到了要收錢，洪聰祥有給她錢等語；⑷證人陳薇如於原審證稱﹕伊撥完電話大約半小時之後，被告把K他命帶過來等語（見原審卷㈡第78頁反面），足認陳薇如係於被告交付愷他命時，同時將客人已交付之款項轉交予被告。是證人陳薇如於原審其後改稱﹕最後一次在優勝美地的情形，那個時候客人已經在催，伊打電話給被告，被告有先來伊這邊，先跟伊收要續檯的錢，伊順便把客人要貨的錢給被告，後來隔約半小時至一小時，被告再把貨拿給伊等語（見原審卷第88頁）。與事實不符，尚非可採。
㈤被告雖辯稱其交給陳薇如的愷他命是伊幫忙代購 云云 。惟關
於被告所謂代購之方式，被告供稱﹕當時是陳薇如跟伊說客人要愷他命，請伊幫他們去買，然後就給伊2000元叫伊去幫他們買1包愷他命，然後伊就去找綽號「 小源 」的人，該人常常會出現在太原路的綠園道，伊沒有「小源」的電話，因為伊知道「小源」會在那附近出現，所以伊是去那邊繞，然後就剛好找到，伊就向「小源」購買1包2000元的愷他命，然後買完之後，伊就拿回去給陳薇如他們云云（見原審卷㈡第165頁反面）。其所稱綽號「小源」之人會隨時出現在太原路綠園道上並備妥愷他命準備出售，且當日其未事先與「小源」聯繫即碰巧於凌晨時分遇到「小源」而購得愷他命等節，均乖違常情；且本件查獲時，於被告身上亦扣得愷他命2包，足認被告辯稱其係為因應優勝美地312號房客人之需求而於當日特地向未事先聯絡之「小源」代購1包2000元的愷他命云云，為卸責之詞，顯難採信。被告另辯稱：伊當天是幫客人調貨，因為客人表示若沒有幫他們調貨的話，就不叫伊家的小姐，伊是為了小姐們的生計，所以才幫他們調貨云云。核與上開證人即客人許利發、洪志星均證稱當時係傳播小姐主動提議是否要抽K菸等情不符。是其所辯：幫客人調貨云云，亦不足採信。
㈥證人陳薇如雖於本院審理中證稱：趙志偉有吸食愷他命的習
慣，客人需要，所以我才請被告趙志偉幫客人調等語（見本院卷第66頁反面）；於原審另證稱：偵查卷第200頁記載伊稱毛弟有在賣毒品這個部分不正確，伊的意思不是他在賣，是客人有需要，叫他幫忙，因為他有在抽K煙，他應該有這個管道；伊認為這樣不算是賣，當時講法是不對的等語（見原審卷㈡第81頁反面至第82頁）；及於偵查中陳稱「也不是賣」之語（見原審卷㈠第187頁反面之勘驗筆錄）。惟查證人陳薇如就關於其以電話向被告表示客人需要愷他命，被告其後即持愷他命交付陳薇如轉交客人，陳薇如並有將客人支付之買賣款項如數交付被告等節，前後證述明確，此部分亦與證人即男客洪聰祥、洪志星、許利發等人之證述、及通訊監察譯文內容相合，已詳如前述，堪信為真實。至於被告向其上手取得愷他命之後，再將愷他命經由陳薇如轉交客人，被告有無從中獲取利潤？並非陳薇如所知悉，此由證人陳薇如於原審所證：伊不知道被告的貨是去哪裏拿的，不清楚被告拿的價錢是多少等語（見原審卷㈡第86頁反面）至明。再觀之證人陳薇如於原審審理中具結所證：愷他命1包2000元的價錢是被告排小姐的時候講好的等語（見原審卷㈡第85頁正反面），可知設若本件僅係被告單純代客人購買毒品之情形，則毒品之價格應取決於提供毒品予被告之人，當無於客人尚未表示要購買毒品之前，被告就已先與傳播小姐講好毒品價格之理。是尚難以證人陳薇如所稱「請趙志偉幫客人調」、「這樣不算是賣」、「也不是賣」之個人主觀、與事實不符之話語，而採為有利於被告之認定。
㈦又我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重
度刑責，且毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，足認被告販賣愷他命予客人洪聰祥、洪志星、許利發等人，主觀上確有營利之意圖。
㈧此外，復有於優勝美地汽車旅館內車道內扣得之被告持有之
門號0000000000號行動電話1支，及於312號房內扣得之K盤1個、愷他命1包（驗前毛重0.79公克，推估驗前純質淨重0.6公克；毛重扣除包裝塑膠袋重0.17公克，再扣除鑑定用罄之
0.07公克後，驗餘淨重0.55公克）、愷他命1支（驗前毛重
1.54公克，推估驗前純質淨重1.02公克；驗前毛重扣除包裝塑膠吸管重0.5公克，再扣除鑑定用罄之0.04公克後，驗餘淨重1公克）、含愷他命之香菸1支（檢出愷他命成分）、紙鈔捲成之愷他命吸管等物扣案可資佐證。
㈨綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，均不足以採信，事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。又被告係以一個販賣行為，同時出售第三級毒品愷他命予洪聰祥、洪志星、許利發等人，係以一販賣行為同時觸犯三個販賣第三級毒品罪名，為同種想像競合犯，應論以一罪。被告因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡沒收部分﹕
1.按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）；惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第338號、98年度台上字第5601號判決意旨參照）。查本件於312號房內扣得之愷他命1包（驗前毛重0.79公克，推估驗前純質淨重0.6公克；毛重扣除包裝塑膠袋重0.17公克，再扣除鑑定用罄之0.07公克後，驗餘淨重0.55公克）、愷他命1支（驗前毛重1.54公克，推估驗前純質淨重
1.02公克；驗前毛重扣除包裝塑膠吸管重0.5公克，再扣除鑑定用罄之0.04公克後，驗餘淨重1公克）、含愷他命之香菸1支（檢出愷他命成分），均係自被告處購得而施用剩餘之愷他命，乃屬本件被告販賣而查獲之第三級毒品，依上揭說明，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（其中含愷他命之香菸1支，因愷他命與香菸於物理外觀上二者已附合為一體而難以析離，應一併沒收之）。
2.自被告身上扣得之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告所有供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19項第1項規定宣告沒收。
3.次按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第
38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。本件販賣毒品所得合計2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
4.又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。本案自被告身上扣得之愷他命2包（驗前總毛重6.13公克，推估驗前純質淨重5.73公克；毛重扣除包裝塑膠袋總重0.34公克，再扣除鑑定用罄之0.08公克後，驗餘淨重合計5.71公克），雖係違禁物，惟查無積極證據足認與本件販賣犯行相關，依主從不可分原則，爰不於本案為沒收之諭知。
5.另自被告身上扣得之NOKIA行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）、咖啡包1包（經鑑定結果無愷他命成分）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）9顆，均與本件販賣第三級毒品犯行無關；於汽車旅館
312號房內扣得之K盤1個、紙鈔捲成之愷他命吸管，均非被告所有之物，業經被告供明在卷，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
四、原審審酌被告趙志偉為貪圖一己之私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害重大，其行實值非難；兼衡酌被告販賣愷他命之所得及數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，及被告並無其他犯罪前科等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第3項，第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款規定，量處被告趙志偉有期徒刑5年4月。且就扣案之毒品及其他物品部分，詳為說明是否應予沒收、或不應沒收、不應於本案沒收。認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告趙志偉上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。至原審判決犯罪事實及理由欄依據起訴書之記載，將陳薇如於100年5月12日凌晨2時「28分」32秒，以門號0000000
000行動電話與被告趙志偉持用門號0000000000號行動電話聯絡之時間，誤載為2時「38分」32秒，有承辦員警 李正富 出具更正上開時間之職務報告書、通訊監察光碟片0000000000與0000000000通話時間照片各1紙在卷足憑（見本院卷第56頁、第60頁），自應將上開渠等聯絡之時間更正為2時「28分」32秒，附予敘明。
貳、無罪部分﹕
一、公訴意旨另以：㈠被告於100年4月17日6時0分39秒、同日6時23分52秒、同日6時38分53秒、同日6時54分41秒，以行動電話門號0000000000號與 陳建呈 （綽號「 鳥屎 」）持用門號0000000000號聯絡，約定交易第三級毒品愷他命後；即於同日上午7時許，在臺中市○區○○路、山西路口之某早餐店前，以1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予陳建呈，並當場收取1000元之價金。㈡被告於100年5月3日23時24分8秒，以行動電話門號0000000000號與陳建呈持用門號0000000000號聯絡，約定交易第3級毒品愷他命後；即於翌（4）日凌晨0時許，在臺中市○○區○○路、大墩十一街口之全家便利商店，以1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予陳建呈，並當場收取1000元之價金。因認被告另涉犯2次毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。
三、公訴人認被告趙志偉另涉犯2次販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人陳建呈之證述、被告與證人陳建呈之通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品予陳建呈之犯行，辯稱：伊於上開時、地雖均有與陳建呈碰面，惟係伊向陳建呈購買毒品，而非販賣愷他命予陳建呈等語。經查﹕
㈠被告與陳建呈之間於100年4月17日6時0分39秒、同日6時23
分52秒、同日6時38分53秒、同日6時54分41秒，及於100年5月3日23時24分8秒之通訊監察譯文，其中對話之主要內容均係互相了解對方當時所在位置及相約見面地點之對話，並無談論關於買賣毒品之相關對話，有上開時間之通訊監察譯文在卷足憑（見100年偵字第11232號卷㈡第103、106至107頁）。雖證人陳建呈於原審審理中另證稱：「我的習慣都是買1包1千元，所以不用在電話中特別講。」等語（見原審卷第162頁），然其於100年4月19日因施用毒品案為警查獲時，供稱：我施用的愷他命是跟1名綽號 偉小 的人買的，1次購買
3克為新台幣1500元等語（見警卷第11頁），是其於原審就此部分之證詞顯與事實不符。若其每次購買愷他命之數量既有不同，則其於上開通訊監察譯文中竟未以暗語表示購買之數量或金額，如何能推論上開通話確係購買毒品愷他命？㈡證人陳建呈固曾於警偵審中均證稱其於上開時、地向被告購
買愷他命等語。惟查其於原審作證時，先係稱「我知道被告有貨，但我不知道他有在販賣」（見原審卷㈡第158頁）；又改稱：「（被告是否曾經免費送愷他命給你過？）有。」「（是否100年4月17日及100年5月3日這2次？）是。」「（所以你剛才講的意思是你們有互相請來請去？）有。」等語（見原審卷㈡第160頁正反面），則與其所稱該2日有以1千元向被告購買愷他命之證詞，所證前後已明顯不一，是否與事實相符，已令人質疑。況證人 鍾林智偉 於本院審理中具結證稱：「大概100年3、4月在我們資訊公司，被告趙志偉有向鳥屎（陳建呈）問詢毒品，後來鳥屎說現在沒有，有再通知。之後我就不清楚，多多少少有時候會去找鳥屎吧。」、「（我）幾乎同時認識趙志偉、鳥屎。」等語（見本院卷第94頁反面、第95頁正面），則上開2日被告與陳建呈相約見面，究係被告向陳建呈購買愷他命，或陳建呈向被告購買愷他命，或僅止於彼此轉讓愷他命？確有疑問。
㈢又證人陳建呈曾於100年4月19日因施用毒品案件為警查獲，
於該案中，警方自陳建呈身上扣得愷他命3包（含袋重10.29公克，見警卷第16、18頁），而陳建呈當時供稱其毒品來源係綽號「偉（微）小」之人（見100年毒偵字第1541號影卷第6、13頁），此與其於100年6月16日本案偵查中證稱﹕伊施用K他命跟搖頭丸，K他命跟搖頭丸都是跟毛弟買的等語（見100年偵字第11232號卷㈡第110至111頁），已不相合。再者，關於警方於100年4月19日自陳建呈身上扣得之愷他命3包，證人陳建呈於原審審理中證稱：應該是4月10日左右向「偉小」所購得等語（見原審卷㈡第161頁正反面），則於本件起訴之100年4月17日時，陳建呈自「偉小」處購得之愷他命尚有存餘（至少還有於4月19日為警查獲之愷他命3包），陳建呈何需再向被告購買愷他命？縱證人陳建呈另證稱：其會積貨（愷他命），才不用一直拿等語，雖此亦不無可能，然究與一般常情不甚相符，是陳建呈證稱於上開時、地向被告購買愷他命等語，是否屬實，尚非無疑。
㈣綜上所述，證人陳建呈之證詞前後既有不一，所證內容亦有
可疑，又其等彼此間之通訊監察譯文內容亦不明確，則其等上開2日相約見面，究係被告向陳建呈購買愷他命，或陳建呈向被告購買愷他命，或僅止於彼此轉讓愷他命？確有疑問。是檢察官就此部分所為之舉證，尚有合理懷疑存在，而不足使本院確信被告另有起訴書所載之2次販賣第三級毒品愷他命予陳建呈之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指此部分之罪行，揆諸上揭規定及判例意旨，就此部分自應為無罪之諭知。
四、原審以本件公訴人就此部分所舉之證據，尚難證明被告趙志偉有販賣毒品愷他命予陳建呈之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭法條及判例意旨，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。本件就此部分查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已如前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告趙志偉有公訴意旨所指上開犯行，其得心證之理由已為說明，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。從而，檢察官仍執前詞提起上訴，自無可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年2月21日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官李悌愷法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年2月21日【附錄本案論罪科刑法條】《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。