裁判字號：最高法院87年台上字第1857號刑事判決
裁判日期：民國87年05月28日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一八五七號
上訴人甲○○選任辯護人 蘇新竹 律師
鄭和傑 律師右上訴人因盜匪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十六年四月八日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第四二三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：依證人謝○光、陳○香、侯○隆、謝○旭之證詞，可證嘉義市○○路○○○號（現已整編為興業東路一○○號）房屋室內一樓通往二樓之樓梯門，在一樓這邊有喇叭鎖及暗閂，而靠二樓那邊則以鐵絲將喇叭鎖綁在樓梯之欄杆上，雙方均不能進入對方，上開證人亦無目睹上訴人甲○○有打開喇叭鎖之暗閂及解開鐵絲情事，上訴人自不能由室內之一樓上二樓再上三樓，乃原判決竟認定上訴人於民國八十一年九月十四日凌晨四時四十分許，由該住處屋內之一樓打開通往二樓之樓梯門，再往三樓被害人葉○萍租處，持短刀強制猥褻被害人（此部分經葉○萍撤回告訴），並以強暴致使被害人不能抗拒而取其財物新台幣（下同）一千元等情，顯以推測認定，採證有違證據法則，且該門之暗閂及鐵絲如何同時被打開，原判決未予調查、說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法；又據被害人指稱強盜之歹徒身上有酒味，而上訴人雖於八十一年九月十三日晚上九時至十一時許有喝酒，但僅喝一瓶啤酒，距翌日凌晨四時四十分許被害人遭人強盜時，已有五小時以上，原審未向有關機關查訊正常人喝一瓶啤酒經五小時至七小時後是否仍有酒味，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人雖供稱曾吃檳榔，偶而吃云云，但證人侯○隆於檢察官偵查中已證稱上訴人並無嚼檳榔，且警員蔡文瑞亦證稱案發後上訴人被捕時張開嘴，牙齒潔白，沒有紅紅顏色，不能確定上訴人有嚼檳榔，在上訴人睡覺之地下室並無查獲檳榔各等語，則上訴人所稱曾吃檳榔，偶而吃云云，已與事實不符，原判決竟採為認定犯罪之證據，採證亦有違誤；又上訴人之血型為Ｂ型，國立臺灣大學醫學院附設醫院之函文與內政部警政署刑事警察局之鑑驗書雖均稱血型Ｂ型者，其唾液中亦有可能檢查出有Ｏ型血型反應，但兩者函述內容不一，自不能以在被害人臥房內查獲之檳榔渣一個，其唾液之血型反應呈Ｏ型，遽認係上訴人所食用云云。惟查原判決維持第一審論處上訴人意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑判決，而對於強制猥褻部分，告訴人即被害人於檢察官偵查中撤回告訴，因與論罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為不受理之諭知，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。按上訴人晚上睡覺之原嘉義市○○路○○○號房屋室內一樓通往二樓之樓梯門，在一樓這邊有喇叭鎖及暗閂，而靠二樓那邊則以鐵絲將喇叭鎖綁在樓梯之欄杆上，雙方均不能進入對方，固屬實情。然原判決依憑被害人葉○萍之指訴，證人謝○光、謝○旭、陳○香、侯○隆、蔡○瑞之證詞、原法院上更㈠審之勘驗筆錄、現場平面圖、照片、扣案之手帕一條等證據，詳予調查，認定八十一年九月十三日該屋室內一樓通二樓之樓梯門，其鐵絲已遭他人解開，喇叭鎖亦遭他人開啟，上訴人乃於翌日凌晨四時四十分許由該住處屋內之一樓打開通往二樓之樓梯門，再往三樓被害人葉○萍租處，以強暴致使不能抗拒而取其現款一千元等情，已詳敘其證據證明力得心證之判斷理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不備理由之違法情形存在；而其採證究竟如何違背經驗法則或論理法則，上訴意旨未具體指摘，究非適法之第三審上訴理由。又被害人指認歹徒之體型、口音、衣著、吃檳榔、身上有洗衣味（洗衣店之汽油味）及一點酒味等情，均與上訴人之體型、口音、衣著及上訴人任職於洗衣店之情節相符，而上訴人於案發之前一晚上確有喝酒，亦經上訴人供明，原審依此證據，綜合判斷，認被害人所描述之歹徒係上訴人，並以上訴人所稱僅喝一瓶啤酒云云，係避重就輕之詞，尚不足為上訴人有利之認定，因而未向有關機關查訊正常人喝一瓶啤酒經五小時至七小時後是否仍有酒味，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。又被害人指稱歹徒係上訴人，當時有吃檳榔等語，上訴人亦供稱曾吃檳榔，偶而吃云云，並有在現場查扣之經嚼食後之檳榔渣一個可證，原判決依憑此等證據，參酌國立臺灣大學醫學院附設醫院之函文與內政部警政署刑事警察局之鑑驗書均謂血型Ｂ型者，其唾液中亦有可能檢查出有Ｏ型血型反應，因認被害人指訴上訴人當時有吃檳榔等情，與上訴人所供曾吃檳榔，偶而吃云云相符，而以侯○隆及警員蔡文瑞之上開證詞，尚不足為上訴人有利之認定，其採證與經驗法則或論理法則均無違誤。又查血型Ｂ型之人，約百分之七十五可從其唾液驗出與血液同樣之血型，即稱分泌型；約有百分之二十至二十五無法驗出，即呈Ｏ型，稱非分泌型。上訴人之唾液紙條化驗結果，唾液斑呈Ｏ型反應。其於原法院上訴審八十三年一月十七日至內政部警政署刑事警察局法醫室，嚼啃之檳榔渣，其唾液之反應亦呈Ｏ型。此有內政部警政署刑事警察局八十二年七月二十九日刑醫字第一三０四號、八十二年九月四日刑醫字第一三八六號、八十三年一月二十七日刑醫字第一Ｏ四二號鑑驗書三紙在卷可稽。又中國人之血型無論為Ａ、Ｂ、
ＡＢ、或Ｏ血型，均可呈現Ｈ抗原之血型反應，但Ｏ型人僅呈現Ｈ抗原之血型反應，而Ａ、Ｂ、ＡＢ血型人會呈現Ａ、Ｂ血型反應外，亦會呈現Ｈ抗原之血型反應；又Ｂ血型之檳榔渣之唾液，因中國人皆為分泌型，在唾液中可檢查出Ｂ抗原之血型反應及弱Ｈ抗原之血型反應；又呈ＢＨ型之Ｂ血型反應，並無可能單獨成ＨＨ型之Ｏ血型反應，亦有國立臺灣大學醫學院附設醫院八十二年六月十四日校附醫秘字第七００二號函可查。又中國人有百分之七十五呈強分泌型，所以即使血型是Ｂ型之人，從其唾液中亦可能檢查出有Ｏ血型之反應，此見解與內政部警政署刑事警察局之前述見解並無混淆之觀念，亦經國立臺灣大學醫學院附設醫院八十三年十一月一日校附醫秘字第一七０五七號函在卷可憑。原判決依前開內政部警政署刑事警察局及國立臺灣大學醫學院附設醫院之函文內容，認上訴人之血型雖為Ｂ型，惟其嚼後之檳榔渣唾液亦有可能呈Ｏ型反應，從而尚難以上訴人之血型為Ｂ型，而認上訴人無在被害人房間嚼檳榔吐檳榔渣之事實，其判斷與論理法則及經驗法則亦無違背。本件上訴理由狀或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年五月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月一日：