裁判字號：最高法院103年台上字第1585號刑事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：公共危險等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一五八五號上訴人 郭芳秀 上列上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年二月十一日第二審判決（一○二年度交上訴字第一二○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度調偵字第六七、六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有其判決事實欄所載肇事逃逸及酒後不能安全駕駛動力交通工具仍駕駛，因過失肇事致人於死等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人肇事逃逸罪刑部分之判決，經比較新舊法後，改判仍論上訴人以肇事逃逸罪，處有期徒刑一年；另維持第一審論上訴人以不能安全駕駛動力交通工具致人於死罪，經比較新舊法，再依自首之規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年八月部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，復就撤銷改判及上訴駁回部分定其應執行刑為有期徒刑二年二月，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由；對上訴人否認肇事逃逸部分所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、本件上訴意旨略稱：㈠原審未依刑事訴訟法第二百七十三條第一項之規定進行準備程序，即逕予言詞辯論及判決，妨害上訴人之防禦權，其訴訟程序顯然違背法令。㈡原判決關於肇事逃逸部分，處較第一審為重之刑，卻未於審判中告知上訴人，違背刑事訴訟法第三百七十條所規定之禁止不利益變更原則，適用法則顯有不當。㈢上訴人於民國一○二年十二月二十四日在原審聲請送請鑑定，原審未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣酒測過程，員警未依主管機關頒布「取締酒後駕車作業程序」之作業內容，先告知上訴人檢測流程，亦無錄音及命上訴人作直線步行等行為，酒測不符合規定，酒精測定紀錄表不能作為上訴人犯罪之依據。㈤依測試觀察紀錄表及證人 黃慶裕 之證述等證據，顯示上訴人於肇事後渾然不知撞到人，上訴人之行為不構成肇事逃逸罪，原判決誤認上訴人犯該罪，其適用法則顯有不當。㈥上訴人係因駕駛中以手持電話進行撥接致肇事，並非因酒醉不能安全駕駛動力交通工具發生車禍，被害人因車禍致死乃上訴人撥接行動電話所致，非酒醉駕駛所致，酒醉駕駛與被害人死亡沒有相當因果關係，原判決以二者有相當因果關係，認為上訴人有不能安全駕駛動力交通工具致人於死犯行，其適用法則顯有不當。㈦上訴人因出身弱勢，家中連續遭悲劇，處境堪憐，經濟不佳，僅能賠償被害人家屬新台幣五十萬元，惟遭被害人家屬拒絕，並非不與被害人家屬和解，卻因未和解遭原審量處重刑，原審未審酌上情，逕為重判，有判決適用法則不當之違法等語。
三、惟查：㈠本件上訴人業於警詢中供稱其係於當天晚上喝了一瓶半啤酒，十八時開始喝，約二十時三十分許結束等語（警詢卷第六頁），距離員警為上訴人酒測之時間當晚二十一時二十四分（警詢卷第十三頁當事人酒精測定紀錄表所載），已超過十五分，且未有上訴人請求漱口之紀錄，是員警對上訴人酒測時縱未讓上訴人漱口，立即檢測，亦無違反「取締酒後駕車作業程序」作業內容所規定，飲酒結束時間未滿十五分鐘告知其可漱口後再檢測或距離飲酒結束滿十五分再進行檢測，另依該作業內容規定，如有照相、錄影、錄音，應事先告知，可知並非要求酒測時必須錄音，僅有錄音時必須告知，證人即當時為上訴人酒測之員警 林瑞烽 於原審審理中亦證稱，在實施酒測前有告知上訴人要實施酒測，全程有錄音等語（原審卷第七十頁）；縱錄音前，警員疏未告知錄音之事而有微疵，然該項作業程序之疏失與酒測之正確性無關，且與被告訴訟防禦權之行使無影響，尚難因而遽認酒測結果無證據能力，況原審詰問前揭證人後提示上述酒精測定紀錄表時，上訴人及其選任辯護人則分別表示請律師幫忙回答及無意見等情（原審卷第七十五頁）。上訴人上訴再指摘本件酒測未依規定方式為之，酒精測定紀錄表無證據能力云云，尚非可採，自不得作為合法之第三審上訴理由。㈡上訴人雖於原審審理中就發生車禍原因，係由上訴人之酒醉駕駛所引起，或係上訴人駕駛時使用行動電話所造成，聲請送交通事故鑑定委員會鑑定，惟上訴人確因酒醉不能安全駕駛動力交通工具，卻仍於原判決所載時地駕駛自用小客車於行駛中，疏未注意手持行動電話撥接電話，有原判決事實欄所載之過失，而肇事，致被害人 鄭金城 傷重死亡之事實，已臻明瞭，無再調查之必要，故原審雖未再為調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，上訴人關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，法院得於第一次審判期日前，行準備程序，法院得依據實際案情之必要性，決定是否進行準備程序，為法院指揮訴訟程序之職權，法院縱認無必要而未先行準備程序，如所踐行之審判程序無悖於法律規定亦不得指為違法。本件原審雖未於審判期日前先進行準備程序，但其審判期日所踐行之審判程序於法無違，仍非法所不許，並無適用法則不當之情事。㈣按刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件第一審判決後檢察官未上訴，僅由被告即上訴人上訴，惟關於上訴人肇事逃逸部分，原判決以上訴人不符自首之規定，因而撤銷第一審認定上訴人自首部分之判決，改判量處上訴人較重之刑，符合前揭之規定，且法無明文如諭知較重於原審判決之刑時，法院應預先告知之規定，上訴意旨㈡之指摘，洵非合法第三審上訴理由。㈤證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查、第一審及第二審均自白因酒醉不能安全駕駛動力交通工具致人於死部分之犯行，另坦承於本件車禍發生後，未報警並待警或醫護人員前來為必要之處理，亦未對被害人採取必要之安全救護措施，隨即駕駛肇事車輛離開現場，嗣經同方向後方之遊覽車司機黃慶裕將上訴人攔下，上訴人始與遊覽車返回現場等情，及證人黃慶裕、林瑞烽之證述，佐以車禍現場處理調查報告、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠
㈡、酒精測試之道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、上訴人駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車之行車執照影本、被害人鄭金城所騎乘車牌號碼000-000號重型機車車籍查詢及現場採證照片、屏東基督教醫院診斷證明書、高雄長庚醫院診斷證明書、相驗筆錄、台灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書、台灣屏東地方法院檢察署檢驗報告書及相驗照片等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有肇事逃逸及不能安全駕駛動力交通工具致人於死等之犯意及犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人猶執陳詞，就原判決已論斷明白之事實重為爭執，核非合法之上訴第三審理由。㈥刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明：上訴人明知酒後駕駛車輛在道路上行駛，對一般往來之公眾及駕駛人自身具有高度危險性，仍於飲酒後駕駛車輛，果因不勝酒力致駕車操控力降低，並因駕車時持用行動電話、侵入對向車道及未注意車前狀況等過失而肇事，造成被害人死亡此無可挽救之遺憾，其家屬因而痛失至親，且迄未與被害人家屬達成和解（被害人家屬領得之新台幣二百零二萬九千元部分係依汽車強制責任保險之規定取得之保險金，並非因和解所取得），及其犯後坦承酒醉駕車致人於死之犯行，併考量其犯罪動機、目的、情節、前無因犯罪遭判刑紀錄之素行、教育程度為高職畢業及家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，為其量刑審酌之基準，係以上訴人之責任為基礎，及審酌刑法第五十七條所定科刑事項，核無濫用裁量權限之情事，自難指為違法。上訴意旨㈦無非對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。㈦其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十日
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