裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年建上字第14號民事判決
裁判日期：民國103年06月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度建上字第14號上訴人技豐工程股份有限公司法定代理人 張言祥 訴訟代理人 李銘洲 律師上訴人欣瀛科技股份有限公司法定代理人 劉志祥 訴訟代理人 楊偉聖 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國101年12月22日臺灣臺南地方法院第一審判決(99年度建字第21號)各自提起上訴，本院於103年5月20日辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於命上訴人欣瀛科技股份有限公司給付超過新台幣伍佰壹拾捌萬玖仟貳佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人技豐工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人欣瀛科技股份有限公司其餘本訴部分之上訴駁回。
上訴人技豐工程股份有限公司之上訴駁回。
上訴人欣瀛科技股份有限公司關於反訴部分之上訴駁回。
廢棄部分第一、二審本訴訴訟費用由上訴人技豐工程股份有限公司負擔，本訴之上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人技豐工程股份有限公司、欣瀛科技股份有限公司各自負擔。反訴第二審訴訟費用由上訴人欣瀛科技股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人技豐工程股份有限公司（下稱技豐公司）主張：伊承攬上訴人欣瀛科技股份有限公司（下稱欣瀛公司）之「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統工程（含變更設計）」（下稱系爭工程），兩造於民國（下同）97年10月簽立「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統工程契約文件」（下稱系爭原契約），於98年6月19日簽立「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統變更契約文件」（下稱系爭變更契約）（上開2契約合稱系爭工程契約），變更後契約總價為新臺幣（下同）24,250,000元，並約定以美商傑明工程顧問（股）台灣分公司（下稱美商傑明公司）為監造工程司（下稱工程司）。伊已完成系爭工程契約之項目，於98年9月18日提報試運轉計劃，並於9月25日將設備安裝定位完成，10月6日完成自主測試，依約欣瀛公司應給付35%之工程款，伊於99年1月14日檢送估驗款發票向欣瀛公司請款，竟遭其退回發票，拒絕給付，伊多次發函催促欣瀛公司給付第四期工程估驗款，未獲履行，乃依原契約「履約條款」第8.11條第⑵款之約定於99年5月1日終止系爭工程契約，伊得依原約定價款請求尚未獲給付之剩餘工程款即：第四期工程估驗款（35%）7,956,525元、驗收工程款（10%）2,425,000元及保固款（5%）1,212,500元，合計共11,794,290元。爰依系爭原契約第8.3條之約定，請求欣瀛公司給付11,794,290元及法定遲延利息。就欣瀛公司之反訴，則以伊之施工並無瑕疵，所謂修補瑕疵工程支出4,871,563元，不可採信等語置辯。
二、上訴人欣瀛公司抗辯：技豐公司之設備安裝定位因未完成契約約定要件，尚未達到可以開始試運轉，不能認係完工，工程司亦發函技豐公司為相同表示。依系爭變更契約之約定，完工期限為98年8月31日，技豐公司設備安裝定位通過單體測試，係於98年11月24日完成，經工程司計算其工期自98年6月4日起，至98年10月29日止，逾期56日曆天，依約每逾期一日應繳納總價千分之一違約金及每日6,000元之工程司延長服務費，逾期違約金1,358,000元，給付工程司延長服務費336,000元。又系爭工程多有瑕疵，如除酸塔油漆嚴重剝落、空污設備缺失及燒結窯風管掉落緊急搶修工程等，其改善修補費用分別為74,563元、3,297,000元、3,650,000元，共計4,871,563元，依約應由技豐公司負擔。然自工程司於99年4月28日函請技豐公司修補瑕疵，至99年5月6日另發函伊時止，技豐公司均置之不理而處於工程停頓狀態，伊乃於止本件工程合約，並得不返還履約保證金2,425,000元。技豐公司所施作工程數量經工程司結算後之報酬總額為20,667,480元，扣除逾期違約金1,358,000元、發包修補瑕疵工程費4,871,563元、工程司延長服務費336,000元及技豐公司應繳納之履約保證金2,425,000元後，實際可得請領之報酬為11,676,917元，而伊已付之報酬計12,455,710元，其顯已溢領報酬778,793元，爰反訴請求技豐公司返還該款項並加付遲延利息等語。
三、原審就本訴部分判命欣瀛公司給付技豐公司6,517,770元本息，駁回技豐公司其餘之訴，駁回欣瀛公司之反訴；技豐公司、欣瀛公司各就其敗訴部分提起上訴。
㈠上訴聲明：
⑴技豐公司部分：
①原判決不利技豐公司部分廢棄。
②上開廢棄部分，欣瀛公司應再給付技豐公司3,582,520元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵欣瀛公司部分：
①原判決不利欣瀛公司部分廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均
駁回。技豐公司應給付欣瀛公司778,793元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠技豐公司承攬欣瀛公司之系爭工程，雙方於97年10月簽訂系
爭原契約，其「契約主文」第4條約定：「契約總價：本工程契約總價為1540萬元整（含稅）」；嗣兩造合意增加上開工程工作項目，並辦理第1次變更設計，於98年6月19日簽立系爭變更契約，其「一、變更契約主文」第1條約定：「…變更後契約總價經雙方於98年6月3日議定後，包括原契約追加減後契約金額，合計為2425萬元整（含稅）。」、第2條約定：「上述議訂條款係依原契約第3章契約變更之規定辦理有關，有關雙方之權利義務除依附件三施工補充說明書第11502章製程空污處理設備（變）規定辦理外，其餘均依原契約之規定履行雙方無異議。」。系爭原契約「契約主文」第9條及「投標須知」第18條第⑴款約定，履約保證金為2,425,000元。
㈡系爭原契約「履約條款」約定：「C.履約條款：1.定義及解
釋：1.1定義…⑹"工程司"係指甲方以書面指派行使本契約所賦予之工程司之職權者，工程司包括其代表人（本契約中"工程司"為「美商傑明工程顧問（股）台灣分公司」）。……⑾"總價承包契約"係指契約總價議定後，除另有規定之項目依實作數量或供應數量予以加減結算外，不隨數量增減變動結算總價之契約。⑿"契約總價（契約金額）"係指經甲方與承包商簽定之契約書內所載明之總價。……2.權責及契約文件：2.1工程司之權責：⑴工程司之權責：工程司係經授權執行於契約中明定之各種權責及簽發各種決定、證明文件及指示。⑵向工程司提出異議：如承包商對工程司所作之任何指示有不同意見時，得向工程司提出異議。工程司應予確認、撤銷或更正。……2.3契約文件…⑶契約文件之牴觸：若各項契約文件或條款間互有牴觸、矛盾、錯誤或遺漏之情形，承包商應以書面通知工程司要求澄清。⑷契約文件及其優先順序：以下契約文件間若有相互衝突或不一致之情形時，除另有規定外，應依照下列順位決定其適用之優先順序：
J契約主文。K投標須知。L設計圖。M施工補充說明。N履約條款」。則本件工程約定以美商傑明公司為設計、監造工程司，並負責系爭工程合約爭議之解釋。
㈢系爭原契約「契約主文」第8條第⑶款約定：「付款辦法：
…⑶付款比例為：設備檢驗合格後，貨到工地經工程司及甲方（即欣瀛公司）核可後支付該項設備款之50％，安裝定位並經單體測試合格後，支付該項設備款之35％，完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之10％，保固期滿後支付該項設備款之5％。」。
㈣依系爭原契約於「履約條款」之「1.定義及解釋」「1.1定
義」第(7)、(8)款約定：「(7)"完工日期"係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。包括核准之延長工期。(8)"竣工日期"係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作之驗收及點交接管時限或日期。包括核准之延長工期。」、「6.材料、品質、機具、人力及管理」第6.10、6.11、6.12、6.13及6.47條約定：「6.10部分完工試驗：承包商應於本工程之部分工程或分段工程完工後[5]日內，以書面通知工程司辦理試驗之日期。」「6.11工程司未到場試驗：如工程司經要求後未能於指定時間，到達指定之場所參與試驗，承包商得逕行辦理試驗，視同工程司業已到場。」、「6.12完工試驗：承包商應依契約規定辦理完工試驗，並應提供試驗所需之一切人工、材料、供應品、儀器、設備、設施、電力、燃料、用水及其他為有效辦理試驗需之消耗性材料。辦理完工試驗之程序，經工程司與承包商會商後決定。」、「6.13試驗合格證明：每項試驗完成後，承包商應提出試驗合格之結果報告，工程司應簽認試驗合格證明。」、「6.47操作維護及使用手冊：承包商應於試運轉前30日提供甲方6份操作維護及使用手冊，……」，及系爭變更契約「五、施工補充說明書」第11502章製程空污處理設備（變）「1.通則」「1.3工期及其他規定」約定：「為完成前述系統之所有工作，甲、乙雙方議價完成後即開始起算工期，乙方須於中華民國98年8月31日前（含）完工，乙方並需於完工後，隨時配合甲方進行試運轉及各項固定污染源申報、檢測等作業，乙方最遲須於中華民國98年9月30日前（含）完成功能試運轉及上述配合甲方事項【此階段甲方需配合提供料源進行功能試運轉，如甲方無法配合，此階段將依實際情況與契約規定合理展延】。
其餘均應依照原契約『台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統』工程契約之相關規定辦理。」。
㈤系爭原契約「契約主文」第11條約定：「逾期違約金：本工
程未按契約規定期限完工，每逾一日，承包商應向甲方繳納契約總價之[１／1000]額度之逾期違約金。」、「履約條款」之「5.工期、展期及延誤」第5.2、5.6、5.7條約定：「
5.2竣工日期：本契約文件內訂定之全部竣工日期、部分竣工日期、完成時限及程度、應嚴予遵守。」「5.6逾期違約金：若承包商未能按5.2『竣工日期』規定，於契約所訂之日期或未能在按5.3『展延工期』及5.5『提前完成』所決定之延長或縮短期限內，達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付甲方逾期違約金及每日6,000元之工程司延長服務費。」「5.7逾期違約金之收取：甲方按5.6『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金，若承包商未能清償時，得自應付或將付承包商之工程款或履約保證金中扣除。」，又系爭變更契約「五、施工補充說明書」第11502章製程空污處理設備（變）「1.通則」「1.3工期及其他規定」之「1.3.1逾期違約金」約定：「本變更契約工作如未按本施工補充說明第1.3條規定期限完工或完成功能試運轉及配合甲方事項，需分別計算逾期天數並加總，應依照原契約『台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統』A.契約主文第11條規定，每逾一日，向甲方繳納變更契約總價之[１／1000]額度之逾期違約金。」㈥系爭工程契約係採總價承攬方式計算工程款。依工程司99年
8月27日函所附結算標準說明、工程結算明細表甲、工程結算明細表乙之記載，系爭工程報酬總額經工程司結算為20,667,480元，欣瀛公司已支付12,455,710元工程款（即設備款之51.2％）。
㈦技豐公司依履約條款第8.11條第(2)款之約定，於99年4月30
日發函終止系爭工程契約，該終止契約函業於翌日即99年5月1日送達欣瀛公司。嗣欣瀛公司於同年5月11日會同工程司接管工地，並於同年6月2日依履約條款第8.6條第(2)、(3)款之約定，發函終止契約，技豐公司亦不否認已收受該終止函。現兩造系爭工程契約業已終止，工程亦已完工，且工程設備業於98年11月24日安裝定位，並已會同監造單位工程司進行單體測試合格，惟尚未經兩造驗收及點交接管。
㈧系爭工程逾期完工天數計56日。工程結算明細表各項備註欄
記載之85%確係以總工程款85%辦理結算，依工程司計算工程實際完成率為97.3%。
上開各情，有系爭原契約文件、變更契約文件、美商傑明公司函文檢附備忘錄、結算標準說明、工程結算明細表甲、工程結算明細表、欣瀛公司函文等附卷可稽（見原審卷一第28-102、106-125、244-251頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造各於99年4月30日、6月2日發函終止系爭工程契約，契
約何時發生終止效力？㈡欣瀛公司主張扣減逾期違約金暨工程司延長服務費金額應為
若干？㈢技豐公司依「履約條款」第8.3條之約定，請求欣瀛公司給
付11,794,290元之工程餘款，有無理由？㈣欣瀛公司以系爭工程有部分瑕疵為由，依履約條款第6至9條
之約定，請求技豐公司給付此部分之瑕疵改善工程費用4,871,563元，是否有理由？若是，欣瀛公司主張以技豐公司應給付之瑕疵修補費用、逾期違約金、工程司延長服務費、履約保證金等金額，與其應給付之工程款相互抵銷，有無理由？
六、本院之判斷：㈠技豐公司於99年4月30日向欣瀛公司發函終止系爭工程契約，於翌日即99年5月1日起發生終止之效力：
⒈按「契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之
契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。查承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權…」（最高法院96年度台上字第153號判決要旨參照）。質言之，因承攬契約有其特殊性，除契約另有訂定外，承攬人原則上僅得依民法第507條所定情形解除契約，而不得依一般債務遲延之法則終止或解除契約。本件依系爭原契約「履約條款」第8.11條第⑵款約定：「8.11承包商終止或解除契約：有以下情形之一發生，經承包商以書面通知甲方[7]日後，甲方仍無合理之回應時，承包商得再以書面通知辦理，甲方如未能於[30]日內辦理時，承包商得終止或解除本契約：…⑵承包商請領估驗款或其他依本契約應得之款項，經工程司核定後，甲方未能按契約規定給付時。…」等語，可知該條款所定事由發生之情況下，承攬人技豐公司非不得依該條款之約定終止或解除契約。
⒉查，依上開不爭執事項㈧所示，及證人即工程司技術經理
郭欣昌 於原審審理中證述「技豐公司要請領百分之35設備款時，須檢附安裝定位並經單體測試合格的資料，由現場監造主任 王建勛 或是現場監造人員簽認的數據資料給伊審核批准。」等語（見原審卷二第57頁、第64頁及該頁背面），並參以工程司99年1月8日函記載：「…主旨：…第四期工程估驗款（修正版）資料，經本公司審核無誤後轉呈貴公司。…」等語在卷可憑（見原審卷三第96頁），足徵系爭工程於98年11月24日已達「安裝定位並經單體測試合格」之階段，已符合系爭原契約「契約主文」第8條第⑶款「支付該項設備款之35％」之條件。則技豐公司依上開約定分別於99年1月14日、1月28日、2月25日向欣瀛公司發函檢送該第四期工程估驗款統一發票請領款第四期工程估驗款（見原審卷三第103-104、136-137頁、第160-162頁），洵屬有據。
⒊惟欣瀛公司迄未給付第四期工程估驗款，並辯稱：技豐公
司未依限於98年8月31日完工，且施作之工程有瑕疵未予補正及逾期違約金未予列計，技豐公司就逾期違約金部分僅同意暫時扣除不計，並表示待工程結案請尾款時一起釐清結算，與工程司來函所示大相逕庭，伊乃檢退技豐公司經工程司核轉之第四期請款云云，並提出技豐公司99年2月25日(99)技字第00000000號、欣瀛公司99年3月11日欣瀛(99）字第032號等函文為證（見原審卷一第103、104頁）。查：
⑴工程司已於99年1月8日發函通知欣瀛公司略謂系爭工程
之第四期工程估驗款資料業經工程司審核無誤等語，並將上開資料轉呈欣瀛公司，技豐公司並已於99年1月14日函送請款發票予欣瀛公司，已如前述。因之，欣瀛公司依約即應給付該期工程估驗款。
⑵欣瀛公司係於99年2月7日進行空污設備異味檢測、風管
掉落則發生於00年0月00日，此有欣瀛公司99年2月11日函、美商傑明公司99年4月28日函、工地臨時會議、緊急事件照片各1份可稽（見原審卷一第113-115頁、第121-124頁）。
⑶基上可知，技豐公司於99年1月14日函送請款發票予欣
瀛公司請領第四期工程估驗款時，欣瀛公司主張之上開瑕疵均尚未發生。且縱認技豐公司逾期完工而應給付逾期違約金、工程有瑕疵未補正乙情屬實，欣瀛公司亦僅得予以扣除或抵銷，餘款仍應給付。則欣瀛公司執上開所辯事由拒絕給付第四期工程估驗款，難謂有據。
⒋綜上，技豐公司以欣瀛公司第四期工程估驗款付款遲延為
由，依系爭原契約「履約條款」第8.11條第⑵款之約定，於99年4月30日向欣瀛公司發函終止系爭工程契約，而兩造不爭執該意思表示於翌日即99年5月1日已到達欣瀛公司，復有技豐公司99年4月30日(99)技字第00000000號函在卷可稽（見原審卷一第216頁），則系爭工程契約自99年5月1日起即已發生終止之效力。契約既然終止，嗣欣瀛公司於99年6月2日依系爭原契約「履約條款」第8.6條第⑵、⑶款約定終止契約，因已無契約存在，自不生效力。
㈡系爭工程完工日期為98年11月24日：
技豐公司主張伊於98年9月25日將系爭工程設備安裝定位，並向工程司申報及檢送試運轉計畫書、表單，該工程於該日完工云云。惟為欣瀛公司所否認，並辯稱：系爭工程設備經檢驗合格進場安裝定位後，於98年11月24日始完成單體測試合格，經併聯後始處於隨時可以作系統及整廠試運轉之狀態，自應以該日為完工日等語。經查：
⒈依上開不爭執事項㈣所示之系爭原契約「履約條款」「⒈
定義及解釋」「1.1定義」第⑺款、「⒍材料、品質、機具、人力及管理」第6.10、6.12、6.13條及系爭變更契約「五、施工補充說明書」第11502章製程空污處理設備（變）「⒈通則」「1.3工期及其他規定」等約定，參以①技豐公司於原審陳稱：所謂「試運轉手續」係指設備安裝完成後，由廠商作單體測試，因為有監造工程司作工程管理，所以欣瀛公司需要會同監造工程司就單體測試的情形進行確認，若監造工程司認為單體測試合格後，依照契約
主文第8條第⑶款『安裝定位並經單體測試合格後支付該款項百分之35』的約定，即應付給伊工程款百分之35等語（見原審卷一第168頁）。及②兩造於原審審理中均陳稱：依契約『6.材料、品質、機具、人力及管理』之6.9到
6.14約定，所謂完工是須經過監造工程司測試檢驗合格，本件監造工程司一直到98年11月24日才辦理測試檢驗合格等語（見原審卷四第6頁）。可知系爭工程的試運轉程序可分為兩部分：①欣瀛公司向主管機關就系爭設備申請操作許可證，並在主管機關的承辦人員會同下就系爭工程設備進行試運轉。②技豐公司依照契約就系爭工程設備須達到法規標準的數值的百分之80，因此兩造須會同工程司再就系爭工程設備進行試運轉的程序加以確認上開之驗收標準。雖系爭變更契約五、第11502章⒈通則1.3條約定系爭工程除核准延長工期外，須於98年8月31日前（含）完工，然所稱「完工」係指各項設備已安裝定位，並均由兩造及工程司三方會同進行單體測試合格，且達可開始試運轉狀態，亦即經併聯後處於隨時可以作系統及整廠運轉之已進入驗收階段之狀態（即達可開始試運轉狀態）之謂。
⒉技豐公司雖於98年9月25日將系爭工程設備安裝定位，並
向工程司申報及檢送試運轉計畫書、表單，經工程司於98年9月29日函覆備查，此有技豐公司98年9月25日（98）技傑友字第00000000號函、美商傑明公司98年9月29日傑總字第00000000000號函可稽（見原審卷一第198、147頁）；又於98年10月2日完成單體和系統自主試車，並於98年10月6日向工程司申報及檢送操作維護手冊及使用手冊，惟尚未偕同工程司辦理試驗是否合格，無法認定技豐公司已完成本工程並可開始試運轉，未符合系爭原契約「履約條款」第1.1條第⑺款之「完工日期」定義，有工程司98年10月16日傑總字第00000000000號函可稽（見同上卷一第95頁）。依上開說明，難認系爭工程於98年9月25日或98年10月2日或98年10月6日完工。
⒊技豐公司雖以欣瀛公司曾於98年10月16日向環保主管機關
就系爭設備申請操作許可證，並在主管機關的承辦人員會同下就系爭工程設備進行試運轉，而主張系爭工程設備安裝定位並已完成試運轉的程序，但此係技豐公司依系爭變更契約五、施工補充說明書第11502章1.3「工期及其他規定」之約定（見原審卷一第88頁），負有隨時配合欣瀛公司各項固定污染源申報及檢測等義務與其依約應履行內容以達完工之標準，核屬二事。如上所述，兩造既未依系爭原契約「契約主文」第8條第⑶款約定之『完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收…』的試運轉程序（見同上卷第169頁），依上開說明，亦難認系爭工程於98年10月16日已完工。因之，技豐公司上開主張，無足採取。
⒋又工程司99年1月21日傑總字第00000000000號函記載本件
工程完工日期為98年10月29日（見原審卷一第101頁），係以技豐公司上開提出操作維護手冊供備查之日期為斷，但系爭契約並未有約定工程之完工應以提出維護手冊為必要，是工程司以此認定完工日期，自有違誤。
⒌再技豐公司於98年10月6日、98年10月20日發函通知工程
司就該已安裝定位之系爭工程設備「…審核及協助安排時間作系統全面檢測…」，迄至98年11月24日始偕同工程司完成單體測試並試驗合格兼試運轉，有技豐公司98年10月6日、同年月20日（98）技傑友字第00000000、000000000號函、美商傑明公司98年11月5日、同年月19日傑總字第00000000000、00000000000號函 可佐 （見原審卷一第96-9
9、214、215頁）。基此，系爭工程設備雖約定須於98年8月31日前（含）完工，技豐公司卻遲至98年11月24日始由兩造會同工程司進行檢測運轉，完成單體測試合格，且達可開始試運轉狀態，是依上開說明，系爭工程實際完工日期為98年11月24日，應堪認定。欣瀛公司上開所辯，應可採取。
㈢技豐公司依「履約條款」第8.3、8.13條之約定，請求欣瀛
公司給付工程餘款11,794,290元，其中8,211,770元之請求有據：
技豐公司主張系爭工程業已全部完工，然工程司之工程結算明細表未依總價承包方式列計核算工程款，反以實作實算名義任意剋扣應付之工程款，其結算明細表各項備註欄均記載「0.85」，其實際意義即該工程僅核計百分之85工程款，即非允當。應以承包總價2425萬元扣除伊已請領之工程款12,455,710元，尚應給付11,794,290元云云，然為欣瀛公司所否認，查：
⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。又按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。」（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。如上所述，系爭契約於99年5月1日終止生效前，技豐公司已於98年11月24日完工，依前開規定及說明，定作人欣瀛公司對於承攬人技豐公司負有支付報酬之義務；換言之，技豐公司於系爭承攬契約終止以前，已完成所承作之工作，自得向欣瀛公司請求其支付報酬。
⒉再按一般（公共）工程實務上之所謂總價決標（又稱總價
承包、總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作，由定作人依約定支付固定金額之契約。至於所謂單價決標（又稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約，則係定作人事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工程總價之算法，則以數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總合，承攬人係依據其最後實際施工數量而非投標單所列之數量而計價，工作實際數量，須至完工結算後才能確定。總價決標契約，承攬人既需完成契約所約定之全部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上，有關履約之風險因素，應分由承攬人（履約項目、數量）及定作人（報酬數額）各自承擔，除有原非契約範圍內之追加、變更事項，或契約特別約定之調整報酬事由外，承攬人及定作人日後均不能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出入，要求調整報酬。本件如不爭執事項㈠、㈡所示系爭原契約「契約主文」第4條、系爭變更契約「一、變更契約主文」第1、2條、「履約條款」「⒈定義及解釋」「1.1定義」⑾、⑿款等約定內容，可知系爭工程契約性質原則上應適用總價承攬之規定，其主要目的是限制技豐公司追加工程款。
⒊然酌以系爭原契約「履約條款」「⒏違約、契約終止、解
除及接管」第8.3條及第8.13條之約定：「8.3終止契約之付款：如在前述情況下終止本契約，甲方應按本契約規定之單價及價格，計算至終止契約日以前承包商所完成各項工作之價款，支付承包商」、「8.13承包商終止契約後之付款：承包商依8.11『承包商終止或解除契約』之規定終止契約後，甲方對承包商之付款義務，與8.3『終止契約之付款』之規定相同」，可知兩造於承包商技豐公司得終止契約之場合，約定應以契約所訂單價及價格結算工程款。技豐公司主張契約終止時，已完成工程部分之計價，應依工程總價就其單價及價格予以結算云云，要非有據，無可採取。
⒋依上開不爭執事項㈥、㈦、㈧所示，系爭工程契約終止時
，技豐公司已請領設備款之51.2％即12,455,710元工程款，斯時工程設備尚未經兩造驗收及點交接管，其工程實際完成率為97.3%。然查，依系爭原契約「契約本文」第8條付款辦法之約定「完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之10％，保固期滿後支付該項設備款之5％。」（見原審卷一第32頁）、「履約條款」第9.5條保固期之起算日約定「保固期為契約中所指定之保固期間，按9.1『竣工及查驗』至9.4『部分驗收』經本工程或其任何分段工程，正式驗收合格並完成點交接管之次日起計算。部份驗收之保固期自部份驗收合格並完成點交接管之日起算。」（見同上卷第68頁），則技豐公司欲請領上開10％工程款報酬時，需完成系統運轉及整廠試運轉、及經工程驗收並辦妥點交接管之條件須已成就，欣瀛公司始有付款義務；又請領5%保固款時，亦應符合保固期滿之條件，而保固期自正式驗收合格並完成點交接管之次日起計算。兩造既不爭執系爭工程設備尚未經兩造驗收及點交接管，則系爭工程顯然尚未完成系爭契約約定之前開條件，技豐公司自不得請領10%設備款暨5%保固款，應堪認定，因之，欣瀛公司得保留工程總價15%。又系爭原契約「履約條款」10.爭議處理第10.2條約定以美商傑明公司為監造工程司，因履約爭議之澄清或契約解釋，均以工程司之決定、指示及解釋為準；而如上開不爭執事項㈥所示，系爭工程契約終止時，工程司依工程總價85%辦理結算工程餘款合計20,667,480元，難謂與契約約定有違。
⒌綜上，技豐公司依系爭原契約「履約條款」「8.違約、契
約終止、解除及接管」第8.3條及第8.13條之約定及上開法條規定與說明，請求欣瀛公司給付工程餘款，核屬有據。依工程司99年8月27日函所附結算標準說明、工程結算明細表甲、工程結算明細表乙之記載（見原審卷一第244-251頁），系爭工程契約終止後技豐公司所施作工程數量經工程司結算後之報酬總額為20,667,480元，是技豐公司尚可請求之工程款應為8,211,770元（計算式：結算款20,667,480元－已支付12,455,710元＝8,211,770元）。
㈣欣瀛公司得請求技豐公司給付逾期違約金1,358,000元、工程司延長服務費336,000元：
⒈依上開不爭執事項㈤所示系爭原契約「契約主文」第11條
、「履約條款」之「⒌工期、展期及延誤」第5.2、5.6、
5.7條等約定，可知技豐公司未按契約規定期限完工，每逾一日，應向欣瀛公司繳納契約總價2425萬元之[1／1000]，即24,250元之逾期違約金，按第5.6條『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金，若技豐公司未能清償按第5.6條『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金時，得自應付或將付伊之工程款或履約保證金中扣除。
⒉欣瀛公司依「履約條款」第5.6條約定，請求逾56日，每日24,250元，共計1,358,000元之逾期違約金（計算式：
24,250（元／日）×56日＝1,358,000元），且既為技豐公司所自認（見本院卷第169頁正面）。欣瀛公司並主張以該金額與技豐公司本件所得請求金額相互抵銷，亦屬可採。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務互相抵銷；又抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第334條前段、第335條第1項分別定有明文。本件依系爭原契約「履約條款」「⒌工期、展期及延誤」第5.2、5.6條之約定，可知技豐公司未能按系爭原契約第5.2條所規範約定之「全部竣工日期」、「部分竣工日期」或「完成時限及程度」內，達成工程之竣工，即應按契約所定標準，按日計算，給付欣瀛公司每日6,000元之工程司延長服務費。欣瀛公司僅請求計算其中逾期56日，每日6,000元，共計336,000元之工程司延長服務費（計算式：6,000（元／日）×56日＝336,000元），核屬有據。欣瀛公司依上開規定主張以該金額與技豐公司本件所得請求金額相互抵銷，亦屬可採。
㈤欣瀛公司得請求瑕疵改善工程費用1,328,250元：
⒈按民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，
致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」同法第496條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」；又系爭原契約於「履約條款」之「6.材料、品質、機具、人力及管理」第6.7條約定：「若承包商未依6.6『工程及材料之拒收』規定改善瑕疵，或未將有瑕疵之設備或材料撤離工地，並以合格品替換時，甲方（指欣瀛公司）得自行採取措施改善瑕疵，其費用由承包商負擔。」於「契約主文」第12條保固期限約定：本工程之保固期限為自全部工程完工經驗收合格並辦妥點交接管之次日起，保固2年。」。又按「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。」（最高法院七十三年度台上字第二八一四號判決參照）。查，欣瀛公司坦認自99年6、7間已開始操作營運系爭工程設備（見本院卷第158頁反面），顯見其已受領技豐公司興建之系爭工程設備至明。欣瀛公司抗辯：系爭工程完工後，未驗收及點交予欣瀛公司管業，即尚未交付予欣瀛公司云云，尚屬無據。又欣瀛公司主張系爭工程有上開瑕疵，並曾以信函催告修復，有其提出之美商傑明公司99年1月13日傑總字第00000000000號備忘錄、工地進度會議錄、美商傑明公司99年2月24日、4月28日傑總字第00000000000、00000000000、00000000000號函、工地臨時會議錄、欣瀛公司99年2月11日欣瀛(99)字第019號等函文附卷可參（見原審卷一第106-109、113、114、116、121-123、130頁），且上開瑕疵均為技豐公司所否認，可見技豐公司已表明拒絕修補，則依民法第494條之規定，系爭工程若確有瑕疵，欣瀛公司自得請求減少報酬，應無疑議。
⒉技豐公司所施作之系爭工程是否瑕疵，足使欣瀛公司得請
求減少報酬及其數額部分：茲就欣瀛公司抗辯之除酸塔油漆嚴重剝落、空污設備缺失、燒結室風管掉落等工程瑕疵，逐一認定如下：
⑴欣瀛公司得請求扣減除酸塔油漆嚴重剝落修補費用68,250元：
①除酸塔油漆部分係屬系爭工程範圍內，有變更契約文
件中所附工程標單（施工項次壹、一、1）所示項目：半乾式除酸塔2座可證（見原審卷一第85頁），且確實為技豐公司施作，而技豐公司亦坦認伊當初施作之半乾式除酸塔，原不包括外部油漆費用。而系爭工程係於98年11月24日完工後，兩造與工程司曾於99年1月5日現場會勘後舉行工地會議中，欣瀛公司即表示除酸塔油漆嚴重脫落，技豐公司應於同年1月12日派員進場施工，工期3天，有上開工地進度會議紀錄可按（見同上卷第106頁）。工程司美商傑明公司於99年1月13日以傑總字第00000000000號備忘錄附上開工地會議紀錄予技豐公司，並表示如未能如期改善瑕疵，欣瀛公司將自行派員改善，改善之相關費用由承包商技豐公司負擔，有該備忘錄在卷可稽（見同上卷第107-109頁）。技豐公司卻拒絕改善此瑕疵，欣瀛公司乃自行發包改善，並於99年1月27日以欣瀛(99）字第019號函知技豐公司，改善費用應由技豐公司負擔，有該函文、總表、單價分析表附卷可參（見同上卷第110-112頁）。而事實上，此修繕工程已發包改善完成，花費68,250元，有合約書、報價單、完工照片及發票在卷足佐（見同上卷第301-306頁）。
②技豐公司主張系爭工程完工後欣瀛公司進行試運轉，
並未見油漆脫落，99年１月間欣瀛公司始告知油漆脫落，顯見係其操作造成損害，並非伊施工所致，且欣瀛公司迄未具體說明油漆剝落之原因，自難認伊有此部分修補費用之責。欣瀛公司要求變更油漆顏色，當時伊有告知會有不耐高溫之疑慮云云。然查，系爭工程於98年11月24日完工後約一個多月，除酸塔油漆即嚴重脫落，尚未逾保固之2年期間，衡情可見其施工品質顯然未臻完善；況證人即事後承攬除酸塔油漆改善工程人員 黃東亮 亦證稱：除酸塔油漆脫落的原因有很多方面，可能是①噴漆前表面處理不夠乾淨。②噴漆的時候天氣不夠乾燥有濕氣，底漆無法附著，時間久了就會脫落。③使用的油漆材質耐熱度不夠。本件以我們的經驗判斷，是因使用的油漆耐熱度不夠等語（見原審卷二第45頁及背面），足見縱使欣瀛公司有要求變更油漆顏色，該變更之油漆仍須使用耐熱度夠的材質方是。而技豐公司坦認施工油漆前知曉會有不耐高溫之虞，然其無證據證明欣瀛公司確有操作不當情形，或指示變更油漆顏色有不適，或其有事先予以告知等情，其顯有違反民法第496條之規定至明。又工程司美商傑明公司及欣瀛公司即於99年1月5日告知技豐公司改善此部分之瑕疵，並無遲延告知之情事。
基上，堪認係可歸責於技豐公司施工不當而造成此瑕疵，依上開法條規定及說明，其應負瑕疵擔保責任。
③雖證人即工程司人員王建勛、郭欣昌雖於原審審理中
均證稱並不清楚除酸塔油漆剝落之成因等語（見原審卷二第32頁背面、第57頁背面），難據為有利技豐公司認定之依據。此外，技豐公司未能提出其他證據以證明除酸塔油漆嚴重剝落係可歸責於欣瀛公司之行為所致。因之，欣瀛公司抗辯除酸塔油漆剝落係技豐公司施工不當所造成等語，應堪採信。技豐公司就此部分施工之瑕疵，自應負擔除酸塔油漆剝落修補費用68,250元。
⑵欣瀛公司得請求扣減空污設備缺失修補費用1,260,000元：
欣瀛公司抗辯稱：技豐公司施作之空污設備關於異味檢測標準不符兩造契約所定數值，卻拒絕依約改善，伊不得已自行採取改善措施，改善工程費3,650,000元應由技豐公司負擔等語，已據其提出欣瀛公司99年2月11日函暨檢測結果摘要及工程司99年2月24日函為證（見原審卷一第113-116頁），並引證人王建勛、郭欣昌、黃東亮之證詞為據。惟為技豐公司所否認，並陳稱：欣瀛公司自行委託鑑定機構檢測系爭空污設備，未事前通知伊及工程司到場會勘，所為之檢測資料僅係私文書，是其檢測數據之證據力，缺乏公信，自難憑認系爭空污處理設備之異味汙染物排放濃度有逾契約約定標準數值。
嗣欣瀛公司復未依其請求重新檢測，與契約第6.14條之約定意旨有違，難令伊負擔此部分修補費用等語。經查：
①依變更契約第11502章1.5「功能及驗收測試」約定:
「⑴當所有變更設備於現場安裝或組裝完成後，承包商應遵循原契約規定進行單體、系統及功能試運轉。
試運轉需依所提送之變更設計圖說及保證處理效率進行驗證，若有偏離之事項，需負責修復至符合保證處理效率為止…」，即安裝定位完成後，技豐公司應先申報完工，然後為試運轉，而試運轉依合約規定應完成單體、系統及功能性試運轉，功能性試運轉之驗收標準值則約定於1.5⑵項目：異味污染物、排放標準：2,000、驗收現值：∠1,600（見原審卷一第91頁）。
②技豐公司完成安裝之空污設備經進行功能性試運轉後
，經欣瀛公司自行委託鑑定機構於99年2月7日檢測系爭空污設備結果，異味污染物排放濃度檢驗值為1,740，雖符合2,000之排放標準，惟未符合契約約定之小於1,600標準值等情，有檢測結果摘要在卷足按（見原審卷一第115頁）。該鑑定機構乃係本於其專業檢測系爭空污設備之異味污染物排放濃度檢驗值，自堪信實，是技豐公司承作此部分工程顯有瑕疵，自應負擔修復之費用。欣瀛公司乃於99年2月11日以欣瀛(99）字第019號函知工程司及技豐公司，請工程司督促技豐公司於20日內全面改善完成（見同上卷第113頁）。工程司美商傑明公司於99年2月24日以傑總字第00000000000號函告技豐公司促其改善，有該函文在卷可稽（見同上卷第116頁）。技豐公司卻拒絕改善此瑕疵，欣瀛公司乃自行發包改善，並於99年3月30日以欣瀛(99）字第043號函知技豐公司，改善費用應由技豐公司負擔，有該函文、總表、詳細價目表、單價分析表附卷可參（見同上卷第117-120頁）。而事實上，此修繕工程已發包改善完成，花費3,297,000元，有合約書、議價紀錄表、單價分析表、總表、詳細價目表、施工工法說明、驗收標準、完工照片、驗收紀錄及發票在卷足佐（見同上卷第261-300頁）。
是技豐公司未改善此部分瑕疵，欣瀛公司依上開法條規定及契約約定，可以自行採取改善措施，改善工程費可自工程報酬中扣除，此亦據證人王建勛結證在卷可參（見原審卷二第27頁正反面）。
③再查，依上開單價分析表所載（見原審卷一第120頁）
，欣瀛公司自行發包進行上開空污設備缺失改善工程項目及單價有三，即異味污染物排放改善工程1,260,000元、煙霧排放改善工程(含煙囪出口氣流加熱工程）950,000元、煙囪加高工程(增加異味許可排放濃度）1,440,000元等，其中煙囪工程雖屬技豐公司當初承作系爭工程之各項工程設備範圍，單價為484,500元，但此煙囪加高工程與煙霧排放改善工程，已超出技豐公司當初承作範圍，有欣瀛公司詳細價目表項次壹一.9在卷可稽（見同上卷第85頁）。參以證人黃東亮於原審證稱：「煙囪加高後，（排氣）自然逸散會自然稀釋，會造成周界的濃度不會那麼高，但是針對煙囪內排放數值是無法降低的。煙囪加高工程並沒有將異味污染物降低，則要進行加藥工程就是加硝石灰及漂白水，也就是我們工程標單上所載的異味污染物排放改善工程。」等語（見原審卷二第50頁正反面）。另證人郭欣昌於原審證稱：「（問：對於煙霧排放改善工程，主要施作的目的，你是否清楚?）清楚，就是改善煙霧，讓煙霧看起來沒那麼大。」「（問：
此部分與異味污染物檢測數值過高要加以改善，有無關連?沒有關連。」等語（見同上卷二第61頁正面）。可知上開煙霧排放改善、煙囪加高等工程均與異味污染物之檢測數值降低無涉，非在改善欣瀛公司所稱異味汙染物排放濃度檢測未符合契約約定標準值，使其經改善後排放濃度得以符合該標準值範圍，因之，難認該發包工程所支出之費用係屬修補系爭工程瑕疵所必要費用，是技豐公司主張欣瀛公司此部分發包修補瑕疵之工程費用不能自工程報酬中扣除，就上開煙霧排放改善、煙囪加高等工程而言，尚屬有據；其餘異味污染物排放改善工程乙項則屬技豐公司應負責之瑕疵修補，從而欣瀛公司請求技豐公司給付此修補瑕疵之工程費用1,260,000元，並自工程報酬中扣除，為有理由，逾此範圍部分，則屬無據。
④技豐公司雖主張欣瀛公司異味檢測採樣時，未會同伊
，惟為欣瀛公司所否認，並辯稱：伊在異味檢測採樣時確已會同技豐公司，經行政院環保署認可之檢測機關派員檢測，技豐公司在聞臭師檢測時拒絕參與等語，然本院如上認該檢測數值，堪予採取，則技豐公司有無會同檢測，應與檢測結果無涉。且技豐公司未提出證據以證明該檢測數值有何不正確之處，其上開主張，無可採取。至證人王建勛於原審另證稱：工程司僅係依據欣瀛公司需求告知，即可發文要求技豐公司作工程瑕疵改善，工程司並未到場勘測，亦未確認異味污染物排放濃度檢測值是否未達契約約定標準，伊不清楚空污設備的缺失未達標準的成因及可歸責於何人等語（見原審卷二第29頁背面、第31頁背面、第33頁）；證人 吳東亮 另於原審證稱：當初在檢測時，伊未參加，不知道空污設備排放本件氮氧化物及硫氧化物是否已經符合標準等語（見原審卷二第47頁及背面）。證人郭欣昌另證稱：工程司僅係依欣瀛公司指示將檢測結果函轉技豐公司，伊不清楚欣瀛公司就異味污染物檢測報告，是否符合當初契約約定的一切操作條件來進行檢測等語（見原審卷二第58頁、第59頁背面、第60頁背面、第67頁）；均難據為有利技豐公司認定之依據。
⑶欣瀛公司不得請求扣減燒結窯風管掉落緊急搶修工程之修補費用1,500,000元部分：
欣瀛公司辯稱：技豐公司施作之燒結窯風管確於99年4月19日掉落，翌日在欣瀛公司廠區召開臨時會，技豐公司派員到場卻拒絕與會，且公司事後亦未依美商傑明公司要求進場修補瑕疵，該工程尚未完工，風管掉落之事實如不考慮人為因素，當然是由技豐公司負責，業經監造工程司王建勛證述 綦詳 等語，雖據提出工程司99年4月28日函暨工地會議記錄及照片為證（見原審卷一第121-124頁），惟為技豐公司所否認，並主張欣瀛公司任意變更負壓計位置，無形中加速粉塵沉積於風管，增加掉落風險，實難指為有瑕疵存在。又無證據證明風管掉落原因係伊施工瑕疵所致云云。經查：
①依系爭原契約「履約條款」8.9「緊急補救或搶修」
及8.9「費用追繳」即分別載明:「如在本工程施工或保固期間，本工程或其任何部分發生意外、損壞或其他事故，工程司認為應有進行緊急補救、搶修或其他工程或工作之必要時，得以書面指示承包商辦理。如承包商不能或不願立即辦理該項工程或工作之搶修時，甲方得自行或另行僱工處理」、「甲方所做之工程或工作之搶修，如依約應由承包商自行負擔費用辦理時，則甲方為辦理該搶修工程而適當發生之一切成本及支出，應由承包商給付甲方」等內容觀之，可知技豐公司應否負擔系爭風管掉落之修復費用，應視其掉落之原因是否係屬技豐公司施作之瑕疵所致，縱其未配合辦理緊急搶修，而由欣瀛公司先行雇工負擔費用之情形亦然。
②技豐公司所施作之燒結窯風管於99年4月19日下午4時
許掉落，此為兩造所不爭執。證人王建勛、郭欣昌於原審審理中證稱其並不清楚燒結窯風管掉落之成因（見原審卷二第33頁），不能排除係自然耗損或外力介入所致，且上開工程司99年4月28日以傑總字第00000000000號函知技豐公司略稱：「於風管掉落真正原因查明前…如確非可歸責於貴公司，則甲方應補償貴公司搶修工程費用。反之，則貴公司應提出改善方案並支付相關搶修費用」等語（見原審卷一第121頁），顯見工程司於當時認該風管掉落之原因尚待查明，其所為發函僅係依兩造間訂立之系爭工程契約約定，通知技豐公司協助進行相關搶修工程，並非業已查明確認該風管掉落係因技豐公司施工瑕疵所致。
③參以證人郭欣昌於原審結證稱:「增加設備是為蒐集
粉塵沒有錯，可是為何會有發生粉塵堆積在風管的情形，這問題待確認。原先在美商傑明公司設計的處理流程條件下，不會有那麼多粉層塵堆積，所以正常狀態下是沒有那麼多粉塵堆積。」等語（見原審卷二第62頁），足證該風管掉落與其風管內有大量粉塵堆積之事實有關。又欣瀛公司於該風管掉落事件後自行發包改善工程中特意增加蒐集粉塵之設備(旋風分離器)，有單價分析表可按（見原審卷一第311頁），足見技豐公司當初承作範圍並無蒐集粉塵之設備，益徵技豐公司主張曾建議欣瀛公司設置落料室，使相關粉塵得落入沉料室，以避免粉塵經年累月堆積於風管中，進而使風管因堆積過多粉塵，負荷過重，導致風管發生掉落情事，但欣瀛公司以預算問題，遲不設置落料室，方導致上開風管掉落等語與事實相符，堪予採取。再酌以欣瀛公司曾委託鑑定機構於99年2月7日檢測係進行空污設備異味檢測而操作系爭工程設備，且欣瀛公司自89年9月以後，至風管掉落之99年4月間止，每月用電度數約1萬餘度至3萬餘度，有台灣電力股份有限公司新營區營業處函檢附電費明細表在卷可稽（見本院卷第139、140、154、155頁），基上足證技豐公司主張系爭風管掉落係因欣瀛公司操作系爭工程設備，因未設置落料室，導致粉塵堆積等語，尚非無據。是就此部分瑕疵並非技豐公司施作不當所致，自難令技豐公司負擔燒結室風管掉落緊急搶修工程之修補費用1,500,000元。
⒊綜上所述，欣瀛公司依系爭原契約「履約條款」第6.7、8
.9條之約定，得請求技豐公司支付欣瀛公司發包改善工程費用1,328,250元（即除酸塔油漆嚴重剝落修補費用68,250元、空污設備缺失修補費用1,260,000元）。㈥欣瀛公司不得自技豐公司可得請領之工程報酬扣除履約保證金而據以主張抵銷：
欣瀛公司辯稱：伊依「履約條款」第8.6條約定終止合約時，得不返還承包商所繳交之履約保證金，而履約保證金之金額係契約總價之10％，為履約條款第4.16條（2）（A）所規定，系爭合約總價（含變更設計部分）為24,250,000元，則本工程之履約保證金應為2,425,000元，惟技豐公司於承攬系爭工程時僅以原工程總價10％繳納履約保證金本票1紙，簽訂變更契約時並未就增加工程款部分再繳納履約保證金，即技豐公司並未實際向欣瀛公司繳納履約保證金額，技豐公司之履約保證金既因可歸責事由經欣瀛公司依約終止而不返還，技豐公司自得依「履約條款」第8.6條本文及投標須知第18條第⑴款之約定，由技豐公司可得請領之工程報酬扣除履約保證金2,425,000元云云，雖據提出授權書暨票面金額1,540,000元之本票影本1紙（見原審卷一第74-75頁）為證。惟為技豐公司所否認，並主張：欣瀛公司抗辯扣除（抵銷）系爭履約保證金2,425,000元，其前提須符合兩造間系爭工程契約履約條款第8.6條約定，得終止合約，然本件欣瀛公司既未能舉證證明其有何符合該條終止契約之要件事實存在，則其終止契約顯非合法，自無不予歸還履約保證金之理等語。經查：
⒈依系爭原契約「投標須知」第18條：「各項保證金：保證
金包括履約保證金…。保證金應由承包商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票…作為保證。⑴履約保證金：得標廠商…以契約總價（即決標總價）之[10%]之金額，作為履約保證金交甲方收存，保證切實履行並完成契約及經同意之諸事項，及此後契約可能變更之一切工作。…」，及「履約條款」「⒏違約、契約終止、解除及接管」第8.6條「甲方終止契約：承包商有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商，在[7]日內若未改善時，得終止或解除本契約，且不歸還履約保證金：⑴不按契約條款履行…⑵不按規定開工日開工，…及不履行契約義務。⑶不依規定改正查驗缺失及驗收缺失。…⑻依契約之有關規定，必須終止或解除契約時。」之約定，足認其擔保之範圍為全部工程之履行，亦即於驗收完畢前，若技豐公司有任何應賠償欣瀛公司之項目，均可由履約保證金取償，是以履約保證金僅為技豐公司債務不履行責任之擔保，使欣瀛公司於技豐公司有債務不履行情事時，可逕自履約保證金取償，並非於技豐公司之債務不履行責任外，另行創設履約保證金給付之責任，是以技豐公司應負責之範圍內仍應依契約認定之，不得於契約責任外，另加計所謂履約保證金之金額，合先敘明。
⒉上揭本票係技豐公司以臺灣土地銀行東台北分行為擔當付
款人之甲存本票，用以繳納系爭原契約之履約保證金，且經欣瀛公司收訖，惟迄今尚未經提示兌現等情，為兩造所不爭執。且證人即欣瀛公司股東 林志毅 到庭證稱：「（問：技豐公司繳納工程款百分之10履約保證金支票1紙現何在？是否提示兌現？）…系爭支票目前於被告公司，並沒有提示兌現。票面金額就是新台幣1,540,000元。…（問：為何沒有請技豐公司追加差額？）因第一次變更時，與技豐公司關係還很好，請技豐公司進場施作，也都很順利，且已經有一張票在欣瀛公司，所以也沒有再請技豐公司追加給付差額。」等語甚詳（見原審卷二第159頁），足見技豐公司已履行系爭原契約「投標須知」第18條之約定繳納履約保證金，而欣瀛公司於契約變更之際，因兩造關係良好而迄未加收履約保證金之差額。是以，欣瀛公司抗辯：技豐公司並未實際繳納履約保證金云云，洵無足採。⒊技豐公司既已開立上揭票面金額1,540,000元之甲存本票
用以繳納履約保證金，倘其有上開契約所定債務不履行之情事，欣瀛公司依約原得逕行提示該本票以充作技豐公司應給付之賠償，如技豐公司未兌現該本票，欣瀛公司自得就本票面額範圍內請求技豐公司給付。況如前所述，技豐公司業於99年5月1日終止契約生效，欣瀛公司已無依系爭原契約「履約條款」第8.6條第⑵、⑶款事由再為終止契約之餘地，自無由依該條約定主張不歸還履約保證金。是欣瀛公司上開抗辯，即乏所據，無可採取。
㈦綜上，欣瀛公司主張得與技豐公司本件所得請求工程款相互
抵銷之款項為：逾期違約金1,358,000元、工程司延長服務費336,000元、除酸塔油漆嚴重剝落修補費用68,250元、空污設備缺失修補費用1,260,000元，合計3,022,250元（計算式：1,358,000元+336,000元+68,250元+1,260,000元，=3,022,250元），核屬有據；則技豐公司尚可請求之工程款為給付5,189,520元【計算式：8,211,770元－3,022,250元＝5,189,520元】。
㈧本件既經認定技豐公司得請求之工程款金額如上所述，欣瀛
公司反訴主張技豐公司就系爭工程僅得請求11,676,917元，其已實際支付12,455,710元，已溢付778,793元，依不當得利之規定，請求技豐公司返還778,793元，自屬無據，應予駁回其反訴。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。故被告於收受原告起訴狀繕本翌日即應負遲延責任。
又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項前段及第203條亦分別定有明文。是本件技豐公司請求自起訴狀繕本送達欣瀛公司之翌日即99年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無不合，應併予准許。
八、從而，技豐公司依系爭原契約第8.3條之約定，請求欣瀛公司給付5,189,520元，及自99年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。欣瀛公司反訴請求技豐公司給付778,793元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。
原審就本訴部分所命給付超過上開應准許部分，為欣瀛公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。欣瀛公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第一、二項所示，至於上開應准許部分，原審判命欣瀛公司給付，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，欣瀛公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，又上開不應准許部分，其中原審為技豐公司敗訴之部分，經核亦無違誤，技豐公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，並求為廢棄原判決，亦非有理由，應予駁回。就反訴部分，欣瀛公司上訴，亦為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人技豐公司之上訴，為無理由，上訴人欣瀛科公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月3日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月10日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。