裁判字號：最高法院96年台非字第237號刑事判決
裁判日期：民國96年09月21日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二三七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年六月三十日第一審確定簡易判決（九十五年度桃簡字第一五０三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第七九五七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，故前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。經查被告甲○○曾因詐欺案件，業經台灣台南地方法院於（民國）九十四年十一月二十一日以九十四年度簡字第二三八一號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百銀元折算一日確定在案，並於九十五年四月十六日執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表、上開判決書及聲請簡易判決處刑書等附卷可稽，則被告本件所犯偽造文書罪，於九十五年六月三十日判決時，因已有前揭詐欺案件經判處有期徒刑三月確定並執行完畢，自不合宣告緩刑之條件，原審未察，竟諭知被告緩刑四年，即有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按：刑法於九十五年七月一日修正生效，依修正前刑法第七十四條之規定，被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以該被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。此所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指凡在後案判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，及其犯罪時間之或前或後，在所不問，衹要前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不得於後案宣告緩刑。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬判決違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋著明；倘非常上訴意旨指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料可稽，依法不得予以宣告緩刑，確定判決竟予諭知緩刑為違背法令時，因被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃得否適用刑法第七十四條宣告緩刑之前提基礎事實，自具備調查之必要性，而屬上開「應於審判期日調查之證據」範圍，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條規定，非常上訴審應就此依職權調查裁判之。本件被告甲○○曾因詐欺案件，經台灣台南地方法院於九十四年十一月二十一日以九十四年度簡字第二三八一號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，並於九十五年四月十六日執行完畢，有該案判決書及刑案資料查註紀錄表附於台灣桃園地方法院檢察署九十五年度執他字第三三五九號、九十六年度執聲非字第三六號卷可稽。又被告另於九十二年七月間，因本件偽造文書案件，經台灣桃園地方法院於九十五年六月三十日判處有期徒刑七月，並諭知緩刑四年，因未經上訴第二審而告確定。則台灣桃園地方法院於九十五年六月三十日判決時，被告之前已因上開詐欺案件受有期徒刑三月之宣告確定，依前開說明，本件自不得宣告緩刑。原審對此已受有期徒刑之宣告確定而屬應於審判期日調查之證據，疏未調查，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，適用修正前刑法第七十四條第一款規定，併予宣告緩刑四年，自有適用法則不當之判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於被告甲○○宣告緩刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十六日
V