裁判字號：最高法院96年台上字第5109號刑事判決
裁判日期：民國96年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一０九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第八九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，先於民國九十三年六、七月間，向不詳姓名綽號「魚翅」之成年男子販入不詳數量之第一級毒品海洛因後，嗣於九十三年七月一日下午六時許，經施 王美霞 撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，向上訴人表示欲購買海洛因，上訴人即於同日下午七時許，在高雄市○○區○○路與中正路口，以新台幣（下同）八萬元之價格，販賣海洛因半兩予 施王美霞 。復於九十三年七月十四日下午七時三十分許，上訴人又在高雄市○○區○○路○○○號四樓之六號住處，向該綽號「魚翅」者販入，並已受領如原判決附表一編號１所示之海洛因，惟尚未及將價金交付綽號「魚翅」者之前，即為警查獲，並扣得上訴人所有如原判決附表一所示之物品等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾參年，並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟按：㈠、被告之自白須以補強證據證明其確與事實相符，方可為認定犯罪事實之證據；而所謂補強證據，自以具有證據能力者為其前提。又證人就其本人親身經歷之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聽聞自第三人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則其所轉述之內容既係第三人審判外之陳述，仍屬傳聞證據，除法律有特別規定者外，不得作為證據。原判決認定上訴人於九十三年七月一日下午，販賣海洛因半兩予施王美霞，得款八萬元等情部分，係以上訴人於警詢及偵查中自白：伊於九十三年七月一日下午六、七時許，曾幫施王美霞購買半兩海洛因，在高雄市○○區○○路與中正路口交貨予施王美霞並收取價金八萬元等情不諱，另經證人即查獲上訴人之警員 呂鴻昌 於偵查時證稱：「我們先查獲甲○○，在現場時甲○○的行動電話一直響，我就拿起來聽，對方是一婦人，他要找綽號 小虎 （即甲○○），他在電話誤以為我是小虎，說要買半兩『軟的』（指海洛因），並說不要和上次一樣，上次的不夠純，如果和上次一樣就要退貨。當時是七月十四日晚上八點左右，我們帶甲○○到警察局刑事組，甲○○說此婦人（即施王美霞）以前曾向他買過一次海洛因。」等語，資為其所憑之證據（見原判決第三頁，理由貳、二之㈠）。然查證人呂鴻昌上開證詞中，有關施王美霞在電話中提及曾於九十三年七月十四日之前，向上訴人購買海洛因之事實，應係呂鴻昌聽聞自施王美霞於審判外之陳述，原判決並未敘明其有何合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，逕採之為上訴人前揭自白之補強證據，揆諸首開說明，難謂已符採證法則，且有判決理由欠備之違法。㈡、犯販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。經查扣案如原判決附表一編號４、５所示之小夾鏈袋五十七個、大夾鏈袋八十一個等物，依卷附之第一審勘驗筆錄所載暨上訴人於第一審之供述，均係尚未使用之空袋（見第一審卷第一三三、二０九頁），是其雖可供包裝毒品之用，但既尚未使用，則應衹係供犯罪預備之物，原判決認係供犯罪之用，援引毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收（見原判決第十一頁，理由貳、四之㈡），併有判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十九日
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