裁判字號：最高法院96年台上字第5121號刑事判決
裁判日期：民國96年09月21日
裁判案由：偽證
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一二一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽證案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第四五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三六０八、四四七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與 鄧朝耿 、 黃湘予 （已經第一審分別依違反著作權法判處鄧朝耿有期徒刑六月、黃湘予有期徒刑四月確定在案）同係於民國八十九年三月十日晚間，在台南市「大東夜市」因販賣盜版ＣＤ及錄音帶而為警查獲之人；詎被告竟於八十九年三月十一日上午十一時許，在台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查時（即八十九年度偵字第三六０八號），以證人身分作證，就案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述：「（問：認識被告二人？）答：不認識。但之前在夜市擺攤位時有看過鄧朝耿……（問：黃湘予有無販賣？）答：沒有。我昨天看見黃湘予拿東西過去給鄧朝耿。她應並未販賣。之前我在別的夜市也只看過鄧朝耿在賣。」等語。案經台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉，因認被告甲○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。惟經審理結果認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已敘明證據取捨之依據及其理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：依鄧朝耿於偵查中供稱：與甲○○認識很久，他看我女朋友當時哭的很厲害，才出面作證，我未請他作證，他大約七、八點才到我攤位等語。顯見被告係出於同情黃湘予，故意出面作證。證人即內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊警員 沈麗珍 於偵查中證稱：案發日晚上七時許，去大東夜市查看，第一攤就看到鄧朝耿及黃湘予一起擺攤，我問黃湘予光碟如何賣， 黃女 答稱上面有標價，我站了十幾分鐘，見到黃湘予曾販賣盜版光碟，並向客戶收錢。然後去巡視其他攤販，直到八時許離開。我同另一警員 林湘發 於當晚八時三十分，又到大東夜市，發現被告攤位販賣盜版光碟，於二十三時開始佈署執行取締。甲○○攤位與鄧朝耿攤位，據林湘發告知，一攤在路頭，一攤在路尾，相距約二百公尺，甲○○應該看不到鄧朝耿及黃湘予販賣行為等語。則甲○○應是在當晚八時以後方擺攤亦可認定。另證人林湘發於一審結證稱：我晚上八時許到，看到鄧朝耿的攤，黃湘予也有在賣，他們二人一起與客人交易，黃女在收錢及招呼客人，一直到我們要逮捕他們時，黃女都有留在那裡。鄧朝耿於一審亦陳稱：黃湘予是拿便當給我吃，如果我沒空就幫我招呼客人；另黃湘予於警詢稱：因為送飯給鄧朝耿吃，站在那裡一起吃菜。我於夜間七時就到攤子找我男朋友，直到警方取締。於偵查時陳稱：約七時左右，拿便當給鄧朝耿。於一審亦稱：我只有在那邊照顧。再輔以吃晚餐在晚上七、八時許之常情，黃湘予自當晚七時許起都在幫鄧朝耿販賣盜版光碟更可認定。而被告在偵查中供稱：距鄧朝耿攤位約一百公尺，是彼此看不到，我當晚是六時多到現場，七時三、四十分開始擺攤，我在擺攤前有先到鄧朝耿攤位。則以當時七時許黃湘予即在鄧朝耿攤位幫忙以觀，被告在當晚七時許有看到黃湘予應無疑義，原判決竟認定被告是在該日晚上十時始看到黃湘予買東西從其攤位經過，有與卷證資料不符之違法。原判決認被告不成立偽證罪責，適用法則顯有未當云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又所謂偽證，係指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內。本院六十九年台上字第一五０六號著有判例。本件原判決已敘明，被告當晚是六點多到大東夜市，而於七時三十分左右開始擺攤位；則與黃湘予所證其於七時左右拿便當到鄧朝耿攤位之時間，尚無不符之處；而被告於當晚六時許經過鄧朝耿攤位前，因黃湘予尚未前往，故其並未見到黃湘予，自與事理無違，當無從知悉黃湘予有無販賣盜版光碟之情。再被告於檢察官偵查中復供述：我只有在當晚十點多見到黃湘予買東西，由我攤位前經過，只見過那一次等語，可見其主觀上係認定黃湘予應係當晚十時許始抵達大東夜市，其個人就所認知之事實而為陳述，其陳述內容應仍屬其根據自己意見所作之判斷，自尚難認其有虛偽陳述之故意；另被告於檢察官針對黃湘予有無販賣一節訊問時，雖證稱：「她應並未販賣」等語，惟按此應係被告自己主觀之推測而已，尚難認有何偽證之犯意及行為等情。揆之上揭判例意旨，所為判斷並無不合。上訴意旨無非完全引用更一審判決書論處被告有罪之記載，惟該判決既經本院撤銷，上訴意旨竟全予引用，顯非適法之上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十九日
Ａ