裁判字號：最高法院96年台上字第5124號刑事判決
裁判日期：民國96年09月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一二四號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第九四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第九五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣肆萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨為相關從刑之諭知。係依憑上訴人直承：伊於民國九十五年一月三日下午，在其所駕自用小客車內，經警查獲扣案之改造手槍、土造子彈之情事不諱，參酌卷附內政部警政署刑事警察局九十五年一月十七日刑鑑字第0950003092號槍彈鑑定書（記載經鑑定結果，送鑑手槍一支係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍《槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個》；送鑑子彈四顆，均係具直徑約八．九MM土造金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，具殺傷力等旨），及扣案之上開槍、彈等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認持有槍、彈之犯行，及辯稱：警方查獲之槍、彈，係 楊志清 所放置云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：上訴人雖稱：扣案之槍、彈係楊志清所有云云，惟楊志清業於九十六年一月十三日死亡，已無從訊問查證，且持有槍、彈，係重罪，衡情，槍、彈之所有人當不會任意放置在他人車輛，上訴人所辯，有違常理，不能採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略謂：（一）上訴人係初犯，第一審誤為累犯，且上訴人於第一審審理時已提供扣案槍、彈之原持有人即楊志清之資料，聲請傳訊，但第一審法院未予置理，致該證人於九十六年一月十三日身故，影響上訴人之權益。（二）楊志清未經告知上訴人，即將該扣案槍、彈放置於上訴人之車內後座腳踏墊上，如經開啟後車門即可見及，苟上訴人確持有之，當會妥善藏放，又上訴人並無犯罪動機，且已坦承事實經過，深表悔悟，自應再酌減其刑等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參互斟酌判斷，說明其取捨判斷所得心證之理由，再第一審法院已依上訴人之聲請，於查得楊志清之住所資料後，按址傳喚，惟楊志清拒不到庭，嗣上訴人於第一審審理時，捨棄傳訊該證人，有楊志清之送達傳票及第一審審理筆錄在卷可按（見第一審卷第三十八至四十頁、第四十六頁），又別無證據足資證明上訴人所辯具有可信之客觀情形，則第一審認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，未再傳喚該證人，並無採證違反法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決誤認上訴人係累犯，尚有違誤，經斟酌刑法第五十七條各款所列情形，從輕量處上訴人有期徒刑參年之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨係就原審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十八日
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