最高法院 96 年度台上字第 5129 號刑事判決

裁判字號：最高法院 96 年台上字第 5129 號刑事判決

裁判日期：民國 96 年 09 月 21 日

裁判案由：強盜等

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一二九號上訴人乙○○選任辯護人黃儁怡律師上訴人甲○○選任辯護人鄭成東律師上列上訴人等因強盜等案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）強盜而強制性交部分之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同攜帶兇器，對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪，各處有期徒刑伍年，並諭知均於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾參年；又共同攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物罪，乙○○處有期徒刑陸年，甲○○處有期徒刑伍年陸月；並就所宣告有期徒刑部分，定其應執行刑以：乙○○應執行有期徒刑拾年陸月，甲○○應執行有期徒刑拾年。固非無見。
惟查：（一）按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。本件上訴人等二人行為後，刑法相關規定已有修正，而於民國九十五年七月一日起施行。原判決依刑法第二條第一項比較其新舊法之適用，除強制治療部分外，則以經比較後認：１﹒刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，修正前之法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後為處七年以上有期徒刑，修正後之規定較有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，「適用較有利於上訴人之修正後」刑法第二百二十二條第一項之規定。２﹒刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於相關規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而如刑法條文中有罰金刑規定者，應「適用修正前」之規定（原判決論以刑法第三百零六條第一項之罪有罰金刑之規定）。３﹒修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定，則上訴人所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，並非較有利於上訴人，應「適用修正前」刑法第五十五條牽連犯之規定。４﹒修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，以「修正前」刑法第五十一條第五款規定較有利於被告等旨（原判決第二十二頁第五行至第二十三頁第九行）。顯係割裂而分別適用有利之條文，依前開說明，有適用法則不當之違背法令。（二）刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯有可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始得為之，刑法第五十九條定有明文。原判決理由說明以：上訴人等二人深夜侵入他人住宅，持刀震懾弱女，要財要色，輪流強制性交，強盜所得亦均霑，手段頑劣，危害甚鉅，被害人身心所受創傷難以撫平，及犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意等旨。則其犯罪顯非有可憫恕之情形，難認有刑法第五十九條之適用。乃原判決竟又以：衡諸上訴人等二人所犯刑法第二百二十二條第一項第一款、第七款、第八款之加重強制性交罪，及另犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪，最低法定本刑均為七年以上有期徒刑，併罰結果最高（按應係最低）刑高達十四年以上有期徒刑，而第一審及原審上訴審論以強盜強制性交結合犯部分，亦僅量處乙○○有期徒刑十二年六月，甲○○處有期徒刑十二年，為符合罪刑相當原則，並平衡同一犯行因將結合犯改為分論併罰結果，致刑度產生偏高之情形云云，而各依刑法第五十九條規定減輕其刑（原判決第二十五頁倒數第六行至第二十六頁第六行）。揆之上開說明，有判決適用法則不當及理由矛盾之違背法令。（三）刑法修正前之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。原判決事實認定：上訴人乙○○因與蔡○良間之金錢糾紛，要約上訴人甲○○一起前向蔡○良索討債務，其二人即於九十二年八月六日凌晨，一同前往蔡○良與Ａ女分租之台北縣汐止市○○路○○○巷○號六樓頂之租屋處而無故侵入住宅，嗣因Ａ女單獨返回上址，上訴人等二人即先起意對Ａ女強制性交，嗣再起意對Ａ女強盜取財等情；於理由內亦說明斯旨（原判決第二十四頁第六至十二行）。如果無訛，則其無故侵入住宅其之初，並非意在強制性交或強盜取財，原判決認其所犯無故侵入住宅與強盜及強制性交間均有方法結果之牽連關係，分別依刑法修正前牽連犯之規定從一重處斷，是否適法？饒堪研求。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十八日
Ａ