臺灣高等法院109年度上訴字第4095號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4095號刑事判決

裁判日期：民國110年04月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4095號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡金銘選任辯護人葉慶人律師
楊偉毓 律師 葉慶媛 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第152號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30320號、第33837號、109年度偵字第1451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得運輸、販賣，且為行政院依懲治走私條例公告管制進出口物品，不得私運出口，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告之毒害藥品，屬藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○與日籍 大石丈 治（另由臺灣桃園地方檢察署通緝中）共
同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，透過如附表二編號4所示手機以通訊軟體LINE聯繫約定後，甲○○即將第二級毒品甲基安非他命1包以鋁箔紙包裝，再藏放在圓形盒子內，並與其他物品放置在紙箱包裹後，填載收件人為「JoliOishi大 石丈治 」、地址為「0000-0OseCho,Higashiku,HamamatsuCity,Shizuoka靜岡縣兵松市東區大瀨町1844-2」、國名為「Japan」等資料，於民國108年10月25日下午2時9分許，在臺北市○○區○○○路0段0○0號之臺北光華郵局，將該包裹交由不知情之郵局承辦人員以國際快捷方式欲寄送至上開日本地址（郵件編號：EZ000000000TW）。嗣於同日晚間9時10分許，警員在桃園市○○區○○里○○○路00號之桃園機場航空郵件處理中心執行安檢勤務時，查覺上開紙箱包裹有異，經開箱查驗後，循線查悉上情，並扣得如附表二編號1至3所示之物。
㈡甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年5月28日晚
間至29日凌晨，透過如附表二編號4所示之手機以通訊軟體LINE與加拿大籍男子 貝瑞 奕聯繫購毒事宜後，甲○○即於108年5月29日凌晨透過不知情之lalamove外送員運送第二級毒品甲基安非他命2公克至 貝瑞奕 位在臺北市○○區○○路00號6樓之居所收受，再由貝瑞奕於同日上午11時56分許匯款新臺幣（下同）5,000元之價金至甲○○名下彰化銀行帳號000-00000000000000號帳戶內，甲○○即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予貝瑞奕1次。
㈢甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年8月17日上
午某時許，透過如附表二編號4所示之手機以通訊軟體LINE與貝瑞奕聯繫購毒事宜後，雙方即於108年8月17日下午某時許，在貝瑞奕前開居所見面，由甲○○第二級毒品甲基安非他命2公克交付貝瑞奕，貝瑞奕則當場交付價金6,000元與甲○○，甲○○即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予貝瑞奕1次。
㈣甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於108年11月5日凌晨2時許，在臺
北市○○區○○○路0段00號10樓之2租屋處，轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予 王俊程 。
二、嗣經警於108年11月5日上午9時20分許，至甲○○上開租屋處執行搜索，扣得附表二編號4所示之手機1支及甲基安非他命3包（毛重12.8公克）、不明菸草2包（1.2公克）、電子磅秤1臺、針筒1批、安非他命吸食器2組、玻璃球6個、研磨器1個、筆記型電腦1臺（除附表二編號4所示之手機與本案有關外，其餘均與本案無關，並經起訴書敘明不於本案中聲請沒收，附此敘明）。
理由
甲、審理範圍：檢察官及被告就幫助施用第二級毒品部分（即原審判決事實欄一㈡部分），未據上訴，非本院審理範圍，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。經查，本案證人貝瑞奕於審理時已具結作證，其證述與其於警詢中之陳述大致相符，是證人貝瑞奕於警詢之證述，並非證明事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所規定的例外情形亦不相符，是上開證人於警詢之證述，應無證據能力。
二、其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一、㈠部分：上開事實欄一、㈠所示之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第168頁；原審卷一第102頁；本院卷第238頁），並有監視器畫面截圖照片13張、刑案現場照片8張、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、財政部關務署臺北關108年10月25日北遞移字第1080100297號函1份、財政部關務署臺北關扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄1份、EMS國際快捷郵件投遞證明聯1紙、證物清單1紙、被告與 大石丈治 LINE對話紀錄截圖1份（圖24至圖39）、國際快捷郵件查詢單1紙、交通部民用航空局航空醫務中心108年12月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1紙附卷（見偵字30320卷一第29至35、95至97、57至60、61、63至67、81至82、83、91、99、176至180頁；卷二第23、45頁）可參，堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。
二、事實欄一㈡、㈢部分：訊據被告就事實欄一、㈡、㈢部分固不否認於該時間、地點，有交付毒品予證人貝瑞奕，惟否認有販賣第二級毒品之犯行，與其辯護人均辯稱：這部分我只是幫助 貝瑞弈 施用第二級毒品，並非販賣等語（見本院卷第112頁）。辯護人辯護稱：事實欄一、㈡部分，被告係受貝瑞奕委託而向毒品上游購買毒品，而就事實欄一、㈢部分，被告係單純為尋求性愛歡愉，向上游取得毒品後，交付給貝瑞奕施用，上開均可見被告主觀上沒有販賣毒品之意，至多為幫助施用或轉讓毒品等語（見本院卷第242頁）。經查：
㈠被告就事實欄一㈡、㈢部分與證人貝瑞奕之通話時間、地點、
毒品數量及交易金額之客觀事實均坦認在卷（見原審卷一第103至104頁），核與證人貝瑞奕於偵訊及原審審理時就此部分證述相符（見偵字30320卷二第155至163頁；原審卷二第9至30頁），並有被告與證人貝瑞奕LINE對話紀錄截圖1份（圖11至圖20）、小蜂鳥國際物流有限公司所提供之訂單紀錄1紙附卷（見偵字30320卷二第94頁至第98頁、臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1451號卷第159頁）可考，此部分事實可先行認定。
㈡被告雖於原審準備程序時供稱：108年8月17日交易之6,000元
沒有拿到等語（見原審卷一第104頁），惟證人貝瑞奕於偵訊時證稱：108年8月17日下午，甲○○過來我家進行交易，原先是說買3,000元1公克之安非他命，我印象中我說要2公克，所以應該是總共花了6,000元買2公克的安非他命，現金交易等語（見偵字30320卷二第161頁），於原審審理時，就檢察官提問：「但方才提示你……同卷第161頁，檢察官在12月，108年12月12號訊問你的時候，你確實有回答，當天共花了6000塊買了2公克安非他命，請審判長提示161頁，就這個，你說你說那天，8月17號那天，你說那天你吸的安非他命就是用6,000塊買的也是代表有交易成功啊？」證稱：「Idon'tre……Idon'tremember.IfIsaidthatIdidnot
……Itoldthetruth,but……yeah……」等語（見原審卷二第139至140頁），表示偵訊時證述之上開係以6000元向被告購買2公克安非他命一情為真，是證人貝瑞奕既已明確提及有交付價金6,000元，再佐以雙方對話紀錄中被告提及「1
for3000」等語，此有被告與證人貝瑞奕LINE對話紀錄截圖1紙（圖20）附卷可稽（見偵字30320卷二第98頁），更足見雙方早已談定價格，被告並依雙方之約定收取價金，是就事實欄一、㈢部分，自足認被告確已收取價金6,000元之事屬實。
㈢至被告及其辯護人就犯罪事實一、㈢部分辯稱：108年5月28日
晚間被告證人貝瑞奕表示「4gtotaly」，而被告則回覆「total?」，證人貝瑞奕則再回覆「imeanicantake2」，被告再表示「Yesicantake2」等語（見偵字30320卷二第107至108頁），及被告於108年5月29日凌晨零時56分接獲上 周廷昱 （LINE上顯示名稱為「里斯」）表示毒品價格為「1/25」等語（見偵字30320卷二第210頁），代表1公克之甲基安非他命價格2500元（參周廷昱之警詢筆錄，偵30320卷二第350至354頁；被告與周廷昱之LINE對話截圖，同卷第21頁），以及被告於108年5月29日凌晨2時18分表示「Cozi'vepaid00000totheD」等語（見偵字30320卷二第111頁），可看出被告與貝瑞奕二人乃是共同合資購買4公克甲基安非他命。且從時序上判斷，被告是接受貝瑞亦委託以後，才向毒品上游詢問毒品價格，取得毒品，交付貝瑞奕，僅屬轉讓或幫助施用等語（見本院卷第242頁）。惟：
⒈按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪，此有最高法院101年度台上字第4983號判決意旨可參。再按所謂「委託代購」，係指委託人委託受託人與毒品上游成立買賣關係之謂，故在民事法律關係上，買賣關係係成立在委託人與毒品上游間，而在刑事責任上，因非受託人販賣毒品予委託人，故受託人僅具幫助委託人施用毒品之犯意。又在此交易模式下，因毒品買賣契約係成立在委託人與毒品上游間，故委託人於委託受託人之際，主觀上必然會認識到其交易對象另為他人，而毒品及價金之給付義務亦係在其與該毒品上游間；受託人之主觀認知亦僅是為委託人與毒品上游成立買賣契約，而非自己承擔給付毒品或支付價金之義務。而毒品案件之販毒者，一般常辯稱其自身並無毒品，而須再向上游拿貨等詞，然此種交易模式，實為毒品上游與販毒者及販毒者與購毒者兩段買賣關係，自與上開「委託代購」之概念不符合。
⒉參酌被告與證人貝瑞奕之LINE對話內容，以及辯護人聲請本院勘驗警詢時證人貝瑞奕以英語陳述之原文內容（參偵30320卷二第200至204頁之LINE對話截圖；本院卷第182至187、202至207頁之勘驗筆錄），可知證人貝瑞奕與被告間毒品交易之時間、地點、方式、數量、金額等事項，均係由購毒者即證人貝瑞奕與被告直接聯絡、約定取貨方式或約定地點見面交付，且均係被告透過不知情之代送業者或親自交付毒品給證人貝瑞奕，並以自身銀行帳戶或親自收取價金，自非單純為販毒者與購毒者居間聯繫之人。再者，證人貝瑞奕於原審時亦證稱：5月29日這次，我和被告有交易成功，他用寄的，我匯款過去，對話內容他有寫他付給藥頭1萬元，但實際上他付多少給藥頭我不知道；8月17日那次，我問被告毒品多少錢，被告說1公克3000元，所以我是跟被告買毒品，被告說他再跟藥頭確認等語明確（見原審卷二第18至19、22頁）。是依證人貝瑞奕前開證述，可知證人貝瑞奕主觀上認為被告在毒品交易中，係屬於賣方之地位，顯非合購或代買至明。且證人貝瑞奕就被告係向何人購得毒品及購買之價格，均不在意且無掌握權，全聽從被告之要求，則被告接受證人貝瑞奕提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為，從而，被告自身即係基於出賣者之地位與證人貝瑞奕交易甲基安非他命甚明。至被告是否另向上游取得毒品用以轉售或分與貝瑞奕持用，僅涉及毒品來源問題，要不影響被告前開販賣犯行之成立。因此辯護人就此辯稱被告僅係幫忙貝瑞奕取得毒品施用等語，不可採信。⒊又毒品甲基安非他命物稀價昂，本無一定之公定價格，且
可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告就事實欄一、㈡、㈢部分，被告於交付甲基安非他命予證人貝瑞奕後，均有取得相對應之價金，且分別於LINE對話中，談妥交易毒品數量、價錢，以及運送方式等細節，此有被告與證人貝瑞奕LINE對話紀錄截圖1份（圖11至圖20）附卷（見偵字30320卷二第94頁至第98頁）可參，顯然皆屬有償交易，自足認被告係具有營利之意圖而為事實欄一㈡、㈢之毒品交易，而均屬犯販賣第二級毒品之犯行無誤。
⒋被告及其辯護人就事實欄一㈢部分則辯稱證人貝瑞奕於108
年8月17日上午即向被告表示「Idon'thaveanythingt
hototallydryherebutdohavemoneyanddefhorn
y」、「Mydickissohard」等語（見偵字30320卷二第98頁），足認被告係受證人貝瑞奕性愛派對邀約，達成性邀約之合意，而將甲基安非他命帶往證人貝瑞奕住處共同施用等語，惟該次對話中，被告已明確向證人表示「1
for3000」等語，並經證人貝瑞奕回覆「2isthatcool」等語，有被告與證人貝瑞奕LINE對話紀錄截圖1份（圖19至圖20）附卷可稽（見偵字30320卷二第98頁），顯然雙方已就毒品交易之數量及價金有所合意，且亦未有事後變更價金等情，自難認有何證據足認被告係基於非圖利本意，而為該次交付毒品及收取價金之行為，故被告及其辯護人此部分辯稱亦不足採。
三、事實欄一㈣部分：上開事實欄一、㈣所示之事實，業據被告於本院準備及審理時均坦承在卷（見原審卷第112、240頁），並經證人王俊程於偵訊時已明確證稱：我施用毒品的來源是同居人甲○○，沒有跟我收取對價等語（見原審卷二第26頁），於原審審理時亦證稱：我於108年11月5日凌晨2點左右，在臺北市新生北路居所吸食安非他命來源是甲○○等語（見原審卷二第26頁），足認被告確有轉讓甲基安非他命予證人王俊程之犯行無誤。至於證人王俊程於原審審理時雖曾表示被告曾就購得之甲基安非他命向其索討款項，然亦證稱：並非每次被告購得甲基安非他命都會跟我要錢，這項開銷就算是我和甲○○其中一項生活用品之一等語（見原審卷二第28至29頁），是被告所放置之毒品價值顯然高於向證人王俊程索要之款項，且該等索要款項舉動係基於分擔生活支出之用意，尚難認被告真有就供證人王俊程施用之毒品要求支付對價之意思，此部分即足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪之理由：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，其中第4條第2項法定刑度，從原先規定「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，提高至「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之法定構成要件雖未變更，法定刑度已較修正前提高；另第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是經整體比較修正前、後法律規定之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，原判決未就修正前毒品危害防制條例第17條第2項為新舊法比較適用，惟無礙判決結果，由本院予以補充敘明即可。
二、又按毒品危害防制條例運輸毒品罪之成立，祇須基於運輸毒品之意思，著手於搬運輸送行為並已起運，即屬既遂，不以運抵目的地為必要，又懲治走私條例之走私罪既遂、未遂，係以私運之管制物品已否運出國境為準，此有最高法院100年度台上字第2482號、88年度台上字第2489號判決意旨可參。而如上開事實欄一、㈠所示，甲基安非他命既尚未運出國境，即於桃園機場航空郵件處理中心遭查獲，僅止於私運管制物品出口未遂，惟該甲基安非他命自被告從臺北光華郵局起運時，運送行為即已完成，而屬運輸第二級毒品既遂。
三、再按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定要旨參照）。查被告就事實欄一、㈣所示部分，轉讓禁藥甲基安非他命予證人王俊程，衡常一般施用毒品者單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，且查卷內亦無積極證據足認轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，依罪疑唯輕原則，應認被告轉讓之甲基安非他命數量尚未達淨重10公克以上，且證人王俊程亦非未成年人或懷胎之婦女，揆諸前揭最高法院判決意旨，應優先適用藥事法之規定加以論處，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，亦有最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照。
四、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品既遂罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。就事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就事實欄一、㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告就事實欄一、㈠至㈢部分，被告持有第二級毒品之低度行為，為其運輸及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復被告就事實欄一、㈠部分，以一運輸行為，同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。至被告所犯上開事實一、㈠至㈣所示之罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
五、事實欄一、㈠之犯行適用修正前同條例第17條第2項自白減輕其刑之規定：
另被告於偵訊及原審審理中，就事實欄一、㈠部分均自白，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。是被告既業於偵審中就事實欄一、㈠部分均自白運輸第二級毒品犯行，此部分自應依前揭規定減輕其刑。
六、事實欄一、㈠之犯行不適用毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減輕其刑之規定：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖於108年11月5日警詢時供稱：是在108年9月19日日本友人大石丈治來臺旅遊，當時我們約在臺北市附近日租套房一起使用安非他命，9月20日早上8點左右大石丈治先離開，我辦退房時把所有東西都收起來，大石丈治問我有無看到一個圓形乳液鐵罐，如果有請我寄回去日本給她，後來我有看到有收到這些東西，所以親自包裝，幫大石丈治寄回日本，圓盒裡面的錫箔紙是大石丈治拿出安非他命時我就有看到錫箔紙等語(見偵字30320卷一第14至15頁），然本案係被告寄送事實欄一、㈠所載，裝有甲基安非他命之包裹，遭桃園機場航空郵件處理中心警員於108年10月25日晚間執行安檢勤務時發覺有異，開箱查驗後得悉被告犯行，而該包裹上即載有收件人為「JoliOishi大石丈治」、地址為「0000-0OseCho,Higashiku,HamamatsuCity,Shizuoka靜岡縣兵松市東區大瀨町1844-2」、國名為「Japan」等資料，並扣得附表二編號1至3所示之物品，進而成立專案小組，報請檢察官指揮偵辦，始於108年11月5日持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票及臺灣桃園地方法院核發之搜索票，前往被告居所搜索、拘提被告一情，有內政部警政署航空警察局刑事案件移送書、拘票、搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、航空警察局扣押物品收據、扣押物品目錄表、初步檢驗呈現安非他命反應照片、毒品安非他命初步鑑驗報告單各1份在卷（見偵30320卷一第3至7、23至25、53至70頁）可徵，顯然早於被告製作警詢筆錄之前，足認檢警非因被告供出毒品來源，而查悉日本人大石丈治涉有本案運輸第二級毒品犯行甚明，是本案並無因被告之供述而查獲正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
七、不適用刑法第59條酌減其刑之規定：辯護人請求依刑法第59條遞減輕其刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告運輸、販賣第二級毒品以及轉讓禁藥之犯行，所為除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更使國民身心健康、社會整體秩序暴露於受嚴重危害之風險，且我國除積極查緝毒品案件，並於各大媒體廣泛宣傳反毒，被告既為身心成熟之成年人，對上情尚難諉為不知，竟漠視法令規定販賣甲基安非他命，對他人身心健康及我國社會秩序危害風險非輕，客觀上已難引起一般同情。再被告於本案犯罪手法多元，其中運輸第二級毒品部分，並經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，相關規定適用結果，尚無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，考以上開法規之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，本案並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，本院因認不宜依刑法第59條規定酌減其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告與日籍男子大石丈治共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口之犯意聯絡，其等以line通訊軟體聯絡後，於附表三所示之時間，將甲基安非他命夾藏於國際包裏後，復填載如附表三所示之寄件人及收件人資料後，委託不知情之郵局人員將該夾藏毒品之國際包裹寄送至大石丈治所指定如附表三所示之收件人資料之日本地址。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口既遂、懲治走私條例第2條第2項、第1項私運管制物品出口未遂罪嫌。（即起訴書附表一編號1至3部分）
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項定有明文。
次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可參。
叁、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係被告與大石丈治之LI
NE對話紀錄1份、國際快郵件寄件資料4份、PayPal支付工具交易畫面翻拍照片1張、108年12月23日警員職務報告暨X光影像圖檔光碟1片、駐日本代表處第JPN0114號電報暨所附大石丈治手機line對話紀錄EXCEL表1份為主要論據。
肆、訊據被告就此部分始終否認犯行，於本院辯稱否認犯罪，於原審則辯稱：第一筆未寄送出去，且所寄亦非甲基安非他命等語。經查：
一、就附表三編號1部分，檢察官以被告曾於108年4月11日寄送國際快捷郵件編號EZ000000000TW之紀錄（見偵字30320卷二第17頁），認為被告有寄送甲基安非他命給大石丈治之情事。然經原審函詢中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）後函覆上開國際快捷郵件編號EZ000000000TW並無相關紀錄，有該公司109年3月23日郵字第1090068381號函1紙在卷可考（見原審卷一第172-11頁），此部分已難認被告有何運輸行為，自無從認被告此部分犯有何運輸第二級毒品或私運管制物品出口等罪嫌。
二、就附表三編號2及3部分，檢察官再以被告與大石丈治之LINE對話紀錄（圖11至20）、國際快郵件寄件資料2份、PayPal支付工具交易畫面翻拍照片1張、108年12月23日警員職務報告暨X光影像圖檔光碟1片為據（見偵字30320卷一第173至175頁；卷二第17至21頁、第299至301頁），認為被告亦有寄送甲基安非他命給大石丈治等情。惟觀之被告與大石丈治上開LINE對話紀錄中，並未提及其等所運送之物品為甲基安非他命，已難遽認被告涉有此部分犯行，而PayPal支付工具資料亦僅得證明被告有取得大石丈治所支付之款項，另外X光影像僅能看出該次所運送之物品為圓柱物體，此等資料均無從證明被告所運送之物品確為甲基安非他命，基於罪疑惟輕之原則，自無從認定被告就附表三編號2及3部分涉犯運輸第二級毒品或私運管制物品出口等罪嫌。
三、綜上所述，公訴意旨此部分所舉證據，不足為被告犯罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴意旨此部分所指之犯行。是依上開說明，自應為有利於被告之認定，則此部分尚不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。
丁、駁回上訴之理由：
壹、原審認為被告犯共同運輸第二級毒品罪（1罪）、販賣第二級毒品罪（2罪）、轉讓禁藥罪（1罪）之罪證明確，因此適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，現行毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項，藥事法第83條第1項，刑法第55條、第51條第5款、第38條之1第1項第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟恣意運輸、幫助他人施用、販賣及轉讓甲基安非他命予他人，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，兼衡被告碩士畢業之教育程度、職業為品保行政人員，家庭經濟狀況小康（見偵字30320號卷一第9頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、運輸、販賣、幫助施用及轉讓毒品之數量等一切情狀，量處如附表一「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表一編號1、2、3部分定應執行刑9年10月。至附表一編號4所示之轉讓禁藥罪，屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，是依刑法第50條第1項但書規定，不得合併定執行刑，附此敘明。末本案宣告刑已逾2年，自與刑法第74條第1項之緩刑要件未合，被告及其辯護人求為緩刑之宣告，自難認有據。復敘明沒收部分：㈠查扣案如附表二編號3所示之毒品，係被告於事實欄一、㈠部分查獲，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同難以完全析離之包裝袋2只，併於附表一編號1之罪名及宣告刑項下宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。㈡扣案如附表二編號1、2所示之物，係用以藏放如附表二編號3所示之毒品所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1之罪名及宣告刑下皆宣告沒收；扣案如附表二編號4所示之手機，係被告與日籍大石丈治及證人貝瑞奕聯絡運輸及販賣毒品所用之物，且為被告所有，業經被告供承在卷（見原審卷一第32、34、106頁），是於附表一編號1、2、3之罪名及宣告刑下，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢如事實欄一、㈡、㈢所示之交易金額，分係被告販賣第二級毒品之所得，雖未據扣案，然既屬因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1項規定，於附表一編號2、3之罪名及宣告刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。另就被告被訴如附表三所示各編號運輸第二級毒品部分，為無罪之諭知，業詳細說明證據取捨之依據及認定之理由，核其原審之認事用法均無違誤，有罪部分之量刑及不為緩刑之諭知亦無不當，並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權濫用，顯失衡平之情事，是應予維持。
貳、檢察官上訴指摘原審就如附表三各編號運輸第二級毒品罪判處無罪部分有誤，認為就附表三編號1部分，被告有寄送單，只是不知寄送成功與否，既已交寄，行為已達著手階段，仍屬未遂；且若被告寄送附表三編號1、2、3只是壯陽藥30罐，何以不能在與收件人大石丈治交談的LINE上留訊息，反而要求另到推特上聊；又大石丈治支付高達1760美元購買費用，顯非購買藥品；再加上調閱桃園機場航遊中心108年7月4日X光影像，也沒有被告辯稱之30罐壯陽藥影像檔，因認被告辯詞不可採。另被告上訴意旨就事實欄一、㈡、㈢部分，認為從被告與貝瑞奕於LINE之對話內容，可知被告與證人貝瑞奕間確實有同性密友及發生性行為之情形，客觀上與一般完全沒有親誼關係之毒販跟藥腳是不同狀況，因認被告提供毒品給貝瑞奕之行為，確實沒有營利意圖；另事實欄一、㈠部分，被告供出大石丈治，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用；另被告並有其情可憫、情輕法重而適用刑法第59條酌減其刑之情形，請依犯罪情節，從輕量刑。惟查：
一、就附表三編號1部分，經中華郵政函覆查詢國際快捷郵件編號結果並無相關紀錄，另就附表三編號2及3部分，觀之被告與大石丈治於相關LINE對話紀錄，並未提及其等所運送之物品為甲基安非他命，而PayPal支付工具資料亦僅能證明被告有取得大石丈治所支付之款項，X光影像僅能看出該次所運送之物品為圓柱物體，此等資料均無從證明被告所運送之物品確為甲基安非他命，基於罪疑惟輕之原則，自無從認定被告就附表三編號1至3部分涉犯運輸第二級毒品或私運管制物品出口等罪嫌。
二、就事實欄一、㈡、㈢犯行，係證人貝瑞奕直接與被告聯繫，洽商購買甲基安非他命之數量、價格、取得毒品與支付對價之方式，別無其他毒品上游人士參與，被告亦確實與證人貝瑞奕為相關有償交易，因此，縱認被告與證人間確有特殊情誼，亦無解於被告確具有營利之意圖而為事實欄一㈡、㈢之毒品交易，而均屬犯販賣第二級毒品之犯行無誤。
三、被告雖於108年11月5日警詢時供出係日本友人大石丈治要求其寄送第二級毒品甲基安非他命至日本，然該包裹早於108年10月25日即遭警查獲，包裹上即載有收件人為「JoliOishi大石丈治」及其地址、國名等資料，足認檢警非因被告供出毒品來源，而查悉日本人大石丈治涉有本案運輸第二級毒品犯行甚明，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕或免除其刑之適用。
四、依本案被告運輸、販賣第二級毒品以及轉讓禁藥之犯行，對他人身心健康及我國社會秩序危害風險非輕，客觀上已難引起一般同情，被告於本案犯罪手法多元，其中運輸第二級毒品部分，並經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，相關規定適用結果，尚無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，因認不宜依刑法第59條規定酌減其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨。
五、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指違法。查原判決就被告運輸、販賣第二級毒品，以及轉讓禁藥犯行，其中運輸第二級毒品部分，已適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之前提下，與販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行部分，一併考量刑法第57條各款規定等一切事項後，始予量刑，並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權濫用，顯失衡平之情事。
叁、綜上各情，均經原審詳細說明證據取捨之依據及認定犯罪事
實、量刑、沒收之理由，核原審之認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，已如前述。是檢察官與被告上訴意旨猶執前陳詞指摘，俱無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官鄭朝光提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年4月22日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國110年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
編號原審罪名及宣告刑備註1甲○○犯共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1、2、4所示之物均沒收。扣案如附表二編號3所示之毒品均沒收銷燬。事實欄一㈠部分（即起訴書附表一編號4）2甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈡部分（即起訴書附表二編號2）3甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈢部分（即起訴書附表二編號3）4甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。事實欄一㈣部分（即起訴書犯罪事實欄一㈢部分）附表二：
編號扣案物備註1紙箱1盒1.藏放附表二編號3之甲基非他命所用2.供犯罪所用之物2圓形盒子1個1.藏放附表二編號3之甲基非他命所用2.供犯罪所用之物3甲基安非他命2包（含包裝袋2只）1.原扣案為甲基安非他命1包，因採樣鑑驗後分為2包2.毛重17公克，淨重15.5378公克，取樣0.0311公克，鑑驗含甲基安非他命成分，純度為81.3％，純質淨重12.6322公克3.交通部民用航空局航空醫務中心108年12月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵字30320卷二第45頁）4.違禁物4小米手機1支（含SIM卡2枚）1.與日籍大石丈治及證人貝瑞奕聯繫所用之物。2.供犯罪所用之物。附表三：（即起訴書附表一編號1至3）編號時間寄件人資料收件人資料國際快郵件編號備註1108年4月11日RogerWangNo.1ChengeDeRd.Sec.1TaipeiCity(該地址為京站時尚廣場)TAIWAN(R.O.C)0000000000JojiOishi000-00-000TamachiNaka-kuHamamatsucityShizuokaJapan000-0000-0000EZ000000000TW2108年7月4日RogerWangTaipeiCity,TaiwanNo.16Sec.4NanjingERd.,SongshanDist.10533TAIWAN(R.O.C)JojiOishi靜岡縣濱松市東區大瀨町1844-2Hamamatsucity,Shizuoka,Japan,0000-0OseChoHigashiku.000-0000JapanLZ000000000TW大石丈治於108年7月2日，以PayPal支付工具支付美金1,760元予被告3108年8月14日不詳0000-0OseChoHigashikuHamatsucity,Shiuoka,000-0000Japan靜岡縣濱松市東區大瀨町1844-2大石丈治LZ000000000TW本件包裝情形，依卷附X光影像圖檔，同起訴書附表一編號4