裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1938號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1938號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民現於臺灣新竹監獄執行中選任辯護人 徐建弘 律師
范坤棠 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第195號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，販賣可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以八十九年度易字第一二八九號判處有期徒刑五月確定，與其另犯施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行（本院分別以九十年度訴字第二二０一號判決判處有期徒刑八月、九十年度易字第二七二０號判決判處有期徒刑七月，並定應執行刑一年二月確定）接續執行後，甫於九十二年八月十八日縮刑期滿執行完畢。緣 饒文明 因其所有之車輛遭人砸毀，欲購買槍枝做防身之用，得知其國中同學（不知情之） 廖經華 之胞兄甲○○持有槍枝可以購買，遂起意向甲○○洽購槍枝。甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有、販賣，仍基於販賣其他可發射金屬、子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於九十四年五月間起陸續與饒文明聯絡交易槍枝事宜，饒文明並先後共計三次在甲○○位於桃園縣觀音鄉武威村十鄰塘背三十號之住處或巷口，分別交付新臺幣（下同）一萬元、三千元、二萬七千元，共計四萬元之代價，向甲○○購買槍枝，而甲○○於同年五月中旬至五月底間某日，於饒文明交付第一期款項一萬元時，即在上址住處，交付仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）予饒文明（饒文明持有槍枝犯行，業經法院另案判決確定）。嗣饒文明因非法持有上述槍枝，於同年六月十八日下午五時二十五分許，在桃園縣觀音鄉新興村一鄰二十五號向警自首查獲，供出其槍枝來源而查知上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、關於被告以外之人於審判外之陳述㈠按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當事人
進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」(ReliabilityTheory)，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見 王兆鵬 ，刑事訴訟講義，二００五年九月，初版，第六一四頁）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。㈡再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸
法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、0000年0月0日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（EuropeanConventionfortheProtectionof
HumanRightsandFundamentalFreedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、0000年0月000日生效之公民及政治權利國際公約（InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。
㈢又按對質詰問權既為被告憲法上權利，基於其屬程序基本權
之性質，且係為保障被告之權利，被告自得於資訊完整（例如國家機關盡詳盡告知義務）及有效明瞭其利弊得失之下，基於意思自主及意思自由原則，明示拋棄此項權利，憲法上當無不許之理。自法制層面觀之，我國訂有偵查中及審判中之協商程序（刑事訴訟法第四百五十一條之一、第四百五十五條之二以下參見），正係基於上述當事人（尤其被告）處分原則之理。而刑事訴訟法第一百五十九條之五，基於同意性法理所定之傳聞法則例外規定，亦係上述原則於法制上之體現。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，雖不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符其他法定傳聞法則之例外規定（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。
㈣綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑
事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。最高法院於九十五年八月十七日曾著有該院九十五年臺上字第四五五八號判決，有與本院上述意見類似之見解，甚具參考價值，茲抄錄該判決意旨如下（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據」。
㈤查被告、選任辯護人於準備程序中，就證人饒文明、 林筱燕
之警詢筆錄，均以不符傳聞例外爭執其證據能力等語抗辯，經本院於審判程序傳喚詰問證人饒文明、林筱燕，並予被告等行使對質詰問權，證人等之證言，與警詢、偵查中所言一致部分，因被告對質詰問權已延緩至審判程序中確保，該與審判筆錄內容相同之警詢筆錄，自具證據能力；證人等審判中所言與警詢、偵查不一致部分，警詢筆錄部分依據，偵查訊問筆錄部分類推刑事訴訟法第一百五十九條之二，既經被告就相同問題行使對質詰問權，而先前證人陳述時所受干擾較少，其所言具可信性，其等審判外之陳述亦具證據能力。另本案被告、選任辯護人對證人饒文明之偵查訊問筆錄不爭執證據能力，是依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，證人饒文明之偵查訊問筆錄自具證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局於審判外鑑定扣案槍枝之鑑定書㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三，定有明文。又依據同法第一百八十六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第二百零八條可否解釋為同法第二百零二條之特別規定，因而排除同法第一百五十八條之三之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第二百零二條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第二百零二條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例）。又修正後即現行本條第一項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第二項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第二百零二條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第二百零二條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
１所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「法務部調查」為鑑定機關，以鑑定扣案物品是否確為何級毒品、或採集指紋鑑定與何人指紋吻合等鑑定，該局自僅能委由機關內具該特定專業知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「法務部調查局之該特定專業人員」，而非「法務部調查局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見 林鈺雄 教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）。
２不論修正前並無「準用」第二百零二條之明文，或修正後規
定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條「準用」之餘地。現行第二百零八條第二項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第二百零二條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
３按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
㈡查被告、指定辯護人雖對於檢察官所提出，內政部警政署刑
事警察局九十四年七月六日刑鑑字第0940100083號鑑驗書，以該鑑定人並未具結且未經交互詰問，鑑定書內亦未載明鑑定人為何人、是否有專業鑑定能力亦未明瞭，而認該鑑定書不具證據能力等語抗辯。惟查辯護人亦不否認該槍枝具殺傷力，以及確係被告交付饒文明之事實，又無證據證明扣案槍枝業經饒文明改造，是足認被告交付槍枝時之狀態係如鑑定書所載具殺傷力之情狀，而被告、辯護人於審判期日本院提示鑑定書時，未表示異議之意，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項意旨，應認已無反對之意，而同意具證據能力。至辯護人於辯護狀上另認鑑定報告不能證明被告販賣（或改造）之事實，顯係以無關聯性而無證據能力為由抗辯。惟按販賣槍枝之客體仍須屬具殺傷力之槍枝，是該鑑定報告固不能證明被告販賣之犯行，惟已足證明本案槍枝具殺傷力之事實，其仍有關聯性，而具證據能力，辯護人此處所辯，尚無理由，本件鑑定報告書具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告對於上述犯罪事實於準備程序及審判期日之初均否認犯行，核與警詢、偵查中否認之陳述相符，惟於審判期日經詰問證人饒文明、林筱燕後，始坦承犯行，並陳稱先前否認犯行之陳述不實。經查饒文明向被告購買扣案槍枝共計四萬元，區分三次付款，分別為一萬元、三千元及二萬七千元，被告於饒文明第一次付款一萬元時，即在家中交付槍枝，且饒文明之一萬元係向女友林筱燕借貸，嗣饒文明見被告未交付子彈，且湊不出尾款，本想交還槍枝作罷，惟被告不許，且催促饒文明付款，饒文明祇得先給付三千元，且遭被告於被告家中毆打，饒文明不得已又向不知情之舅舅借款及嗣後始知饒文明向被告購買槍枝之林筱燕借款，因林筱燕稱已無錢可借，饒文明向舊舅借得二萬七千元給付尾款，業據證人饒文明、林筱燕結證在卷，且為被告所不否認在卷。又查饒文明交付頭款一萬元，及第三次尾款二萬七千元時，林筱燕均陪同前往，且均見到被告與饒文明接洽，惟林筱燕第一次陪同時不知饒文明係向被告購買槍枝，經饒文明事後告知始知悉，第三次付款時，被告尚搭乘林筱燕所駕汽車一小段路等情，亦據證人饒文明、 連筱燕 證述在卷，雖林筱燕對於其陪同饒文明兩次去找被告，係第一次或第二次有搭載被告之情，記憶模糊，惟堅稱確信曾短暫搭載被告等語，足證證人饒文明、林筱燕所述相符，且被告亦陳稱確曾短途乘坐林筱燕、饒文明所駕汽車等語。被告見證人等指證詳實，終於與證人等相互對質後，坦承犯行。再經本院核對證人饒文明、林筱燕之證言，及被告之自白，均與證人等警詢、檢察官訊問時之證述相符，且經本院逐一核對被告之自白及證人饒文明、林筱燕之證述，認證人饒文明對於分三次交付款項，以及第一次交付時即自被告處取得槍枝之證言等，均屬可信，與被告、證人林筱燕之證言雖有部分出入，惟想係因時間久遠而有記憶不清之情，並不影響饒文明向被告購買槍枝之事實認定，應認被告審判中之自白可信。復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄附卷可稽，並有另案查扣之上述改造手槍一枝可資佐證。上述槍枝經提示被告不爭執確為其販售予證人饒文明，且係經警查獲證人饒文明另犯非法持有改造槍枝案件時搜索扣押而得。又經檢察官選任警政署刑事警察局為鑑定機關，該局內之專業鑑定人，就扣案之改造手槍，以性能檢驗法，鑑定結果為（略以）：送鑑西德制八厘米手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年七月六日刑鑑字第０九四０一０００八三號槍彈鑑定書一件附卷可證。是本案除有被告之自白外，復有如上所述具證據能力之槍枝及鑑定書等證據，與被告之自白互核，足認被告自白之真實性。本件事證明確，被告販賣具殺傷力之槍枝犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
三、核被告販賣上述槍枝之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，販賣其他可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告於販賣前所持有槍枝之行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。另按九十四年二月二日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文有所修正變動，並均自九十五年七月一日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第二條第一項修正為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。又比較法律孰為有利於行為人時，應就罪刑「有關」之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。最高法院二十七年上字第二六一五號判例曾有此意旨。亦即基於「法律一體適用」之原則，於新舊法之比較，亦不應一部適用新法、一部適用舊法。此處所指「一體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言（例如九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為六月以上不得逾一年，較修正前之一年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定）。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要，尤其此次刑法之修正，主管機關一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第四十七條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第六十二條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第四十七條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第六十二條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。是最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議雖曾認為：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。該決議固有不應割裂比較法條之意，惟應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第四十七條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較（前述同時涉及累犯及自首之例甚明），尤其，該決議內容並無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。查被告等行為後與本案相關之刑法有如下之修正，應探討有無新、舊法比較之必要：
㈠查被告前因施用毒品案件，經本院以八十九年度易字第一二
八九號判處有期徒刑五月確定，與其另犯施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行（本院分別以九十年度訴字第二二０一號判決判處有期徒刑八月、九十年度易字第二七二０號判決判處有期徒刑七月，並定應執行刑一年二月確定）接續執行後，甫於九十二年八月十八日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可參。是被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪。然查被告行為後，有關累犯之規定已有修正，將原刑法第四十七條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定修正為第四十七條第一項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一」，此修正雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，經新舊法比較結果，不論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定，被告所犯本件販賣槍枝犯行均構成累犯，修正前後之規定，輕重相等，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第一條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第二條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時，即修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。
㈡罰金刑之計算單位及處罰部分：
按修正前刑法第三十三條第五款關於主刑之罰金刑，原係規定（銀元）一元以上，另依「罰金罰鍰提高標準條例」第一條前段、第三條規定（含七十二年七月二十七日司法院、行政院令發布「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」，自七十二年八月一日起，將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定（貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之），應為「新臺幣三十元」以上。修正後之刑法第三十三條第五款規定則提高為「新台幣一千元以上，以百元計算」。經新、舊法結果，自以修正前之刑法第三十三條第五款較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
㈢刑法第四十二條關於易服勞役之規定：
１修正後刑法第四十二條第一項但書、第二項增列，不能如期
於二個月內完納罰金者，得許期滿後一年內分期繳納之規定，及例外仍逕予易服勞役之規定。就此而言，修正前刑法第四十二條第一項，並無得分期繳納之規定，比較結果，應以修正後之規定，較為有利於行為人。惟關於易服勞役之折算標準，修正前之刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。另依刪除前之「罰金罰鍰提高標準條例」第二條規定（就原定數額提高為一百倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定，該條項折算標準應為「以新臺幣三百元以上九百元以下，折算一日」。而修正後之刑法第四十二條第三項、第五項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並配合刪除「罰金罰鍰提高標準條例第二條提高倍數之規定，是修正後易服勞役折算標準為為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。如單比較修正前後該條項前段，關於易服勞役之折算標準，雖顯以修正後之標準較有利於行為人。惟基於法律一體適用原則，同一法條且效果相牽連者，不應割裂適用，業如前述，是比較修正前刑法第四十二條第二項及修正後刑法第四十二條第三項，自應就整體條項比較，不應割裂適用比較前段、後段。如比較修正前刑法第四十二條第二項後段、第三項，及修正後刑法第四十二條第三項後段、第五項，修正前折算勞役期限「不得逾六個月」，顯較修正後「不得逾一年」為有利，此時即應另綜合分則性之具體刑罰條文，就其法定罰金最高刑度適用後，以為綜合比較，始得確認刑法第四十二條第二項修正前後何者有利於行為人。換言之，例如在最高得處罰金一千萬元之犯罪（例如本件行為人），及最高僅處罰金新臺幣一萬五千元之侵占遺失物罪之犯罪（刑法第三百三十七條），綜合刑法第四十二條第二項（第三項）之適用及比較後，其有利與否，恰有相反之結果。
２本件被告所違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項
之罪，其法定罰金刑為「併科一千萬元以下罰金」。併科罰金刑部分如易服勞役，就最高罰金刑一千萬元，適用修正前刑法第四十二條第二項、第三項，以最高新臺幣九百元折算一日，折算之勞役期限勢逾六個月，而應以罰金總額與六個月之日數比例折算。適用修正後之刑法第四十二條第三項、第五項，縱以最高之新臺幣三千元折算一日，折算之勞役亦仍超過六個月，甚且明顯超過一年，而應以罰金總額與一年之日數比例折算。換言之，就法定罰金刑（絕非宣告刑）而言，被告折算之勞役期限，修正後第四十二條第三項、第五項，已達一年；修正前之刑法第四十二條第二項、第三項，不得逾六個月，是經綜合比較本條項前後段結果，被告行為時之修正前刑法第四十二條第二項、第三項較為有利，應適用修正前之刑法第四十二條第二項、第三項規定。
四、爰審酌槍枝極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，被告竟為圖私利，率爾販賣槍枝予人，所為非是，惟兼衡其所販賣之次數及槍枝僅一，數量非鉅，其於警詢、檢察官訊問及本院準備程序時均否認犯行，直至審理中始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，另諭知併科罰金，及如易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查被告所販賣之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，依從刑附屬於主刑之原則，原應依修正後刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收之，惟查上述槍枝未於本案扣案且業經本院以九十四年度訴字第一六二六號，即饒文明持有改造手槍案件之判決中併予宣告沒收之，爰不另於本案重覆宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，修正前刑法第十一條前段、修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第四十二條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官崔秉君法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國96年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。