裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2015號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2015號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人呂翊丞律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16328號、95年度毒偵字第4050號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月；扣案如附表所示驗餘之第二級毒品ＭＤＡ參拾陸顆均沒收銷燬；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元及如附表所示之毒品外包裝均沒收。應執行有期徒刑捌年；扣案如附表所示驗餘之第二級毒品ＭＤＡ參拾陸顆均沒收銷燬；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元及如附表所示之毒品外包裝均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、甲○○（綽號「捷身」）明知ＭＤＡ（3,4-亞甲基雙氧安非他命，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品ＭＤＡ之犯意，先於民國95年3、4月間某日，在桃園縣桃園市○○路「SKY舞廳」內，以每顆新臺幣（下同）400元之價格，販售搖頭丸2顆予 許哲瑋 （起訴書誤載為 許哲偉 ，甲○○所得800元未據扣案，許哲瑋所涉施用及持有第二級毒品之犯行另案由檢察官偵辦中）；甲○○復又另生販賣故意，而於95年7月29日，與許哲瑋電話聯絡，約定於當日晚上11時40分許，在桃園縣桃園市○○路○號前甲○○所駕駛車號0000-00號之自小客車內，以每顆300元之價格，販售搖頭丸5顆予許哲瑋；嗣2人甫交易完畢，即為警當場在該處盤檢查獲，並在甲○○身上扣得如附表所示含有ＭＤＡ成分之第二級毒品搖頭丸38顆及許哲瑋所交付之該次販售毒品所得1,500元，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告甲○○警詢中之陳述：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1、3項分別定有明文。
㈡本件辯護人於準備程序中，對公訴檢察官提出引為證據之「
被告警詢自白」（按指被告於95年7月30日之警詢供述，見95年度偵字第16328號卷第9至14頁）表示證據能力不爭執；惟被告另稱：作筆錄的過程都是出於自由意志陳述，但問完筆錄簽名前，負責打字紀錄的警察有補問暑修費的問題，但因伊要求重新告知3項權利，所以該名警察就說：「你到底要講還是不講」，並且踹伊大腿3下，但沒有受傷等語（分見本院卷第25、10頁筆錄），致其警詢中自白（供述）疑有非出於任意性之情形。
㈢經查：證人即上開被告警詢之紀錄員警 施順霖 雖於本院審理
中到庭自承：在問到被告身上之現金是否為販毒所得等問題時，被告不想回答，其有站著用腳輕踢坐著的被告小腿2下，催促被告趕快回答等節，被告雖稱員警踢很大力，然經審判長詰以：「他踢完之後，你有沒有因此講出你不願意講出的話？」，被告答稱：「沒有」（見本院卷第57頁審理筆錄），顯見被告陳述時之自由意志並未因此受到壓迫，而該次警詢筆錄上就此問題之答案亦係記載：「不是販毒所得，該筆錢是我暑修費及生活費。我沒有販賣。該毒品是我撿到的。...」等語，均與被告供述相符，而無供述內容與筆錄記載不一致之情形，再證人即該次負責詢問之員警 金明宗復 同庭證稱：被告當時精神狀況良好，接受警詢過程中沒有感到害怕等詞，均與證人施順霖所述相符，且參酌上開被告自承當時沒有因此受傷，詢問過程中均出於自由意志陳述等節明確，足認員警施順霖於被告接受警詢中縱有上開踹踢被告小腿之舉動，但被告所述仍係出於自願而為，核其強度及性質，尚不足以稱為強暴、脅迫或其他不正詢問方法，對被告供述之出於任意並無任何妨礙；尤以被告實無因此於警詢中自白販售毒品予許哲瑋，至多僅係坦承於查獲當日在車上拿5顆搖頭丸予許哲瑋之情，惟此部分對被告不利之供述，被告顯係陳述在先，且與後來員警踹踢大腿之事無關，自難認被告該次警詢供述（自白）有何違背上開法條明文因而不得作為證據之處，是被告該次警詢陳述仍有證據能力。
二、證人許哲瑋之警詢證詞：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。
㈡查許哲瑋曾就被告2次販售搖頭丸之經過於警詢中作證（見
上開偵卷第18至20頁），其稱：第1次是查獲半年前，在桃園市○○路○號「麗寶紐約大樓」樓下，向被告購買2顆搖頭丸等語；然其於本院審理期日到庭具結作證時，卻改稱：第1次是查獲前3、4個月，在桃園市「SKY舞廳」，向被告購買2顆搖頭丸等語（見本院卷第65、66頁審理筆錄），則其於警詢中所述關於此次購買搖頭丸之時間、地點，與審判中所述確有不符之處，而其係被告涉嫌販賣毒品之買家，所為警詢證詞自屬證明被告犯罪與否之必要關鍵證據，至於「可信性」之情況，證人許哲瑋於本院審理中證稱：確實向被告買過2次搖頭丸，此與其警詢證詞相符，就購買之單價與顆數部分，2次證詞亦無不一致之處，且其並未證稱於該次警詢中有何受到員警以強暴、脅迫等不正詢問方式詢問之處，客觀上當可推認其於警詢中之回答均係出於任意性，且其與被告係同時為警查獲，查獲後接受警詢時許哲瑋即指證被告販賣搖頭丸2次，並自承持有第二級毒品等節，足認斯時其當無受到被告干擾而有為其隱匿或為己脫罪之動機存在，其所為不利於己之供述當屬出於自然（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照），是審酌其為上開警詢陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能力」之層次上，該證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力（至於其證詞在「證明力」上是否可信？證明程度如何？此乃不同層次之問題，不得混為一談，此部分詳下「貳、」所述）。
三、證人許哲瑋之偵訊證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
㈡查本件證人許哲瑋於檢察官偵查中2度所為之陳述（見上開
偵卷第46、47頁及第60頁偵訊筆錄）均經具結擔保其所述實在，辯護人雖於準備程序中主張該等偵訊證詞未給予被告或其辯護人反對詰問之機會，故該偵訊證詞無證據能力；然本院業已於審理中傳訊許哲瑋到庭具結作證並接受交互詰問，給予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會（見本院卷第62至69頁審理筆錄），被告及其辯護人亦無釋明上開證述有何其他顯不可信之情況，依上開法條明文及最高法院判決意旨，證人許哲瑋於偵查中之具結證言自亦有證據能力。
四、扣案之毒品等物：扣案如附表所示之毒品及其他扣案之現金等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。
五、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警送往行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳如附表所示）詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨同法第159條之4第1款之規定，本案所引用該毒品鑑定書自有證據能力，均合先敘明。
貳、認定事實：
一、被告雖對上開事實欄所述為警查獲並扣得搖頭丸、現金等物之情節坦認無誤，且於審理期日中翻異前詞並自承：查獲當天確實有販賣搖頭丸予許哲瑋，扣案的現金中，1,500元就是許哲瑋交付買毒品的錢等節屬實（見本院卷第77、78頁審理筆錄）；惟仍始終矢口否認另在查獲當天前數月某日，有何販賣第二級毒品予許哲瑋之犯行，辯稱：當時伊與許哲瑋尚不認識，亦無電話通聯紀錄，不可能販售搖頭丸予許哲瑋云云；辯護人則為其利益答辯稱：許哲瑋就為警查獲數月前曾向被告購買搖頭丸之證詞，關於購買之時間，前後供述不一，不足採信，另亦查無被告與許哲瑋在查獲前數月有電話通聯之事實，故難認被告曾2度販售搖頭丸予許哲瑋等語。
二、95年7月29日（查獲當日）販賣搖頭丸之部分：㈠被告於上揭事實欄所載時、地，為警在被告所駕駛之自小客
車內當場發現被告與許哲瑋同在車上，並在許哲瑋手中查獲其持有5顆搖頭丸，另在被告身上衣物口袋內查獲其持有土黃色及紫色圓形錠共38顆、紙鈔共20,200元（1,000元17張、500元1張及100元27張）、行動電話1支（含SIM卡，搭配門號為0000000000號）等物並據以扣案；此等查獲之經過，業據被告供述無誤，證人許哲瑋亦已當庭證述甚詳，並有上開各該扣案物為憑；其中，該38顆圓形錠，經送鑑定結果，均含有第二級毒品ＭＤＡ之成分（圖樣、重量及數量均詳如附表所示），此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950008822號鑑定書1件在卷可稽，足認該等圓形錠均係查獲之第二級毒品ＭＤＡ無誤，此外，並有搜索扣押筆錄、查獲照片等件在卷可稽，是以，被告於當日為警查獲其持有如附表所示之搖頭丸及超過1,500元之現金，與其同被查獲之許哲瑋則持有搖頭丸5顆等情均足堪認定。
㈡被告雖於警詢、偵訊及本院行準備程序暨第1次審理期日中
均矢口否認查獲當天有販賣搖頭丸予許哲瑋，然終於第2次審理期日中坦承販賣之情無誤，此已如前所述，對此，除證人許哲瑋就當日購買搖頭丸之經過於警詢、偵訊及本院審理中證述甚詳並互核一致外，其並於審理中具體證稱：當天伊用0000000000號之行動電話打給被告，被告使用的手機號碼有輸入伊手機中，代號為「捷身」，2人在車上見面後，伊先將1,500元交給被告，被告放進口袋中，接著就從口袋拿出5顆搖頭丸交給伊，幾分鐘後警察就來了，過程中伊與被告都在車上，車上沒有第3個人，並無被告所謂向其調貨之「 小賴 」之人，被告也沒有將錢還給伊等語甚詳（見本院卷第62至69頁審理筆錄）；證人即查獲員警金明宗復當庭證稱：在被告身上扣得之現金，是請被告把身上的錢全部拿出來清點，與許哲瑋上開證詞及被告最後自承扣案現金中包括許哲瑋交付之1,500元之供述均一致；另外，許哲瑋所述被告持用之行動電話門號及其與被告間行動電話通聯之事，亦有許哲瑋手機螢幕通話紀錄畫面之翻拍照片、和信電訊公司及遠傳電信公司函覆之手機門號申用人資料及雙向通聯紀錄等件在卷可佐，此均可佐證許哲瑋就查獲當天所證述向被告購買搖頭丸之經過均係事實，反而被告之前所述先替許哲瑋向小賴調貨，1,500元也已交給小賴，但小賴在警察盤檢前先走，抑或1,500元有塞回給許哲瑋，扣案之現金全部都是自己的生活費、暑修費云云，均非實情；由此可知，被告於第
2次審理期日中自承查獲當天有賣5顆搖頭丸予許哲瑋，扣案之現金中有1,500元係許哲瑋購買搖頭丸所交付之款項等詞，根據上開各該人證、物證及書證等證據方法，被告此部分出於任意性之自白確與事實相符而可採信，此次被告販賣第二級毒品ＭＤＡ（搖頭丸）予許哲瑋之事實當可認定。
三、95年3、4月間某日販賣搖頭丸之部分：㈠被告雖矢口否認此部分販賣搖頭丸予許哲瑋之情，然證人許
哲瑋業已於本院審理中到庭證稱：伊與被告是在舞廳透過朋友介紹認識，當時就知道被告的電話，第1次與被告聯絡是查獲前3、4個月（按即95年3、4月間）在舞廳的時候，是要跟被告拿搖頭丸，該次在「SKY舞廳」向被告買得2顆搖頭丸，1顆400元等語；核與其警詢所述：在「SKY舞廳」由綽號「黑人」介紹認識被告，第1次購買搖頭丸2顆，當時每顆400元等節相符，亦與其偵訊中2度結證稱：查獲前3、4個月向被告買過搖頭丸2顆，當時1顆400元等詞互核一致（以上分見本院卷第63至66頁、同上偵卷第19、47、60頁）。由上證詞可知，證人許哲瑋就查獲以外另曾向被告購買搖頭丸1次之事實證述明確，且就購買之毒品種類、數量、單價等關鍵情節，始終證詞一致，再佐以前揭「二、」所述查獲當天許哲瑋向被告購買搖頭丸之經過，許哲瑋之證詞均與卷存其他證據方法相符，並無任何誇飾、渲染企圖入被告於罪，甚或匿飾、增減替被告隱匿之處，足證其該部分所述全係事實（反倒被告雖就該部分坦承犯行，但就有無小賴之人及1,500元去向等節仍然避重就輕），亦堪認許哲瑋居於證人地位所為證言可信度極高，則在此作證時空、背景相同，且於偵訊及本院審理中均業經具結擔保其所述實在之客觀情狀下，許哲瑋始終證稱還另外有1次向被告購買搖頭丸之事，論理及經驗上實難想像其有任何先證述部分事實，再轉而虛捏其他事實誣陷被告之必要或動機，是其關於95年3、4月間某日，曾在桃園市「SKY舞廳」內，向被告購買搖頭丸2顆，每顆400元之證詞當亦可採信為真。㈡雖然許哲瑋於警詢中稱：第1次是於此次為警查獲半年前（
按即95年1月間），在查獲地點（按即桃園市○○路○號「麗寶紐約大樓」樓下）向被告購買搖頭丸，偵訊中亦稱：第
1次是在麗寶紐約樓下買得云云，就第1次向被告購買搖頭丸之時間、地點，與審理中證述有所不符；然於本院審理時許哲瑋作證過程中，就時間部分：辯護人具體問到：「知道他的電話後，就有跟他聯絡嗎？」，許哲瑋答以：「沒有，只有要拿搖頭丸的時候，才會跟他電話聯絡。」，辯護人再問：「你第1次跟他聯絡的時候，是什麼時候？」，許哲瑋再答稱：「在舞廳的時候，是查獲前3、4個月。」，另就地點證述不一之處，審判長問以：「為何你在警詢中稱第1次就是在查獲地點購買搖頭丸？」，許哲瑋明確證稱：「我第1次確實是在SKY舞廳買到的，而且我記得我在警察局作筆錄的時候也是跟警察說我第1次在舞廳買到，第2次才是在被查獲地點買到的。」，雖審判長當庭向製作筆錄之員警施順霖確認，其答稱：「我不太記得當時（作筆錄）之情形」，因而無從確認許哲瑋於警詢中證述之購買地點究竟為何，惟從許哲瑋在本院審理之交互詰問程序中反覆被問以關於第1次向被告購買搖頭丸之時間、地點之相關問題，其都明確證述如上，並無印象模糊或言詞閃爍之處，而許哲瑋警、偵訊中之問答均未如同本院審理中一般，由詢問者以問題反覆向證人確認並稽核其歷次證詞，自應認其於審理中之證述方係實情，況許哲瑋之證詞可信度極高業已如前所述，而其就向被告購買搖頭丸幾次、買得幾顆、1顆單價多少等關鍵細節亦始終供述一致，實難僅因時間、地點上之略微出入遽論其所有證詞均不可採。
㈢另辯護人雖質疑：卷存之通聯紀錄顯示95年5月1日至95年
5月27日間，被告與許哲瑋上開手機門號均無通聯紀錄，許哲瑋所述顯然不實；然證人許哲瑋亦已當庭解釋：該段時間確實沒有通聯，只有在查獲前3、4個月及此次遭查獲向被告購買搖頭丸時才有聯絡，而且也只有要拿搖頭丸時才會以電話聯絡被告等詞甚詳，依時序上來看，5、6月間沒有通聯，不代表3、4月間沒有通聯，認識跟知道電話不代表就會打電話給對方，被告與許哲瑋間又非頗有交情，僅在許哲瑋有購買毒品需求時才以電話聯絡被告，均非有何嚴重違背經驗法則之處，是辯護人此部分質疑亦難執為對被告有利之認定或因此認為許哲瑋所述不實，被告於95年3、4月間某日，在桃園市「SKY舞廳」內，以每顆400元之代價售出2顆ＭＤＡ（搖頭丸）予許哲瑋之事亦足堪認定。
四、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件雖查無被告販入搖頭丸與賣給許哲瑋間之價差如何，然被告甘冒罹於重典之風險，屢次有償提供毒品予並無深刻交情之許哲瑋，合理推論自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給許哲瑋；再被告此次為警查獲後採尿鑑定結果，ＭＤＭＡ類（含ＭＤＡ及ＭＤＭＡ）呈現陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告暨其被採尿人姓名編號對照表各1件在卷可稽，前此亦無施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，則被告在沒有施用搖頭丸之情形下2度有償販售搖頭丸予許哲瑋，查獲當時又為警扣得其身上放有38顆搖頭丸，若非意圖藉此牟利，其誰能信？是被告該2次販賣毒品之行為均有營利之意圖至明。
五、綜上所述，被告意圖營利，基於販賣毒品之意思，分別以40
0元及300元之價格，2度售出第二級毒品ＭＤＡ（搖頭丸）予許哲瑋各2顆及5顆，第1次得款800元未據扣案，第
2次得款1,500元業已扣案等情，均事證明確，被告關於查獲當天販毒行為之任意性自白與事實相符而可採信，其餘所辯，顯係事後卸責之詞，無足採信，是被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、比較新舊法：
一、按修正後刑法第2條第1項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2條第1項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。
二、查被告於95年3、4月間某日販賣搖頭丸2顆予許哲瑋之行為後，罰金刑之計算單位及處罰、數罪併罰定應執行之刑、無期徒刑之減輕等規定，均有修正：
㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：
刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公佈，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」。另95年6月14日修正公佈刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年
1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡數罪併罰定應執行之刑之部分：
刑法第51條第5款業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，此自屬法律變更。
㈢無期徒刑之減輕之部分：
刑法第65條第2項就無期徒刑減輕之規定，原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，此屬法律變更（至於無期徒刑不得加重之部分並未修正）。
三、比較上開各該修正前、後之規定，被告就刑法修正後所犯之罪（詳下述）固無比較新舊法之問題，但就刑法修正前所犯之罪（同詳下述），罰金刑之最低度限制、無期徒刑減輕之規定，均係修正前之舊法有利，2罪分論併罰後定應執行之刑，亦係修正前之規定為有利；故經綜合比較且整體適用法律，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，就被告於刑法修正前所犯之罪暨定應執行刑之部分，分別適用上開較有利於被告之各該行為時法。
肆、論罪科刑暨沒收：
一、查ＭＤＡ（3,4-亞甲基雙氧安非他命，俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品（行政院於93年4月21日公告並生效），不得非法販賣，本件被告以營利之意分別2度出售搖頭丸予許哲瑋，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品ＭＤＡ之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第二級毒品ＭＤＡ之行為，雖罪名相同，但犯意個別，亦無修正前刑法第56條連續犯之規定之適用餘地，自應分論併罰。偵查檢察官於起訴書之犯罪事實欄固然記載：被告於95年5、6月間，在桃園市○○路○號「寶麗（按應係麗寶）紐約大樓」前，以每顆400元之代價，販賣2顆搖頭丸予許哲瑋等詞，然就該次販賣之時間、地點，應以證人許哲瑋於本院審理中所述者為可信，已如前所述，此外，亦查無被告除上揭有罪部分外，另有何販賣搖頭丸予許哲瑋之犯罪積極證據，則檢察官上開就被告販賣2顆搖頭丸予許哲瑋之時間、地點之記載，容有誤會，應逕予更正，附此敘明。
二、查被告為00年0月00日生（年籍資料詳卷），行為時年紀尚輕，目前仍在青雲科技大學2年級就學中，社會經驗、智識程度尚淺，思慮難免不周，前此又無任何與毒品相關或其他之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，足認其並非素有毒品淵源之人，且其販賣第二級毒品ＭＤＡ之行為，對象僅只許哲瑋1人、次數只有2次、售出之搖頭丸僅有7顆、因此得款僅2,400元，並未造成嚴重毒害之擴散，亦未因此取得鉅額之不法利益，綜合其犯罪之情狀以觀，若就2次犯行均仍科以法定最低度刑（即判處最輕本刑7年有期徒刑），顯有情輕法重之憾，情堪憫恕，故均應依修正後刑法第59條規定，酌減其刑（該條僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律變更，逕行適用裁判時之新法即可，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品者以此牟利，欲散播毒害於國人，嚴重損人利己，惡性實重；本件被告2度販賣第二級毒品ＭＤＡ予許哲瑋，犯後雖終能坦承查獲當天之犯行，但仍就其餘犯行飾詞卸責，態度非佳，但終究經查獲其賣毒之所得僅2,400元，且僅售予單一對象，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、歷次販售之單價及搖頭丸顆數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以昭炯戒。
四、沒收部分：㈠扣案如附表所示驗餘之圓形錠共36顆，係查獲之第二級毒品
ＭＤＡ，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；至取樣化驗部分既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
㈡另上開附表所示之毒品外包裝夾鏈袋，均有防止毒品裸露、
逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，故該等毒品外包裝，自均係供被告販賣第二級毒品ＭＤＡ所用之物，均應依同條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
㈢被告販賣第二級毒品ＭＤＡ予許哲瑋之所得，第1次為800
元，第2次為1,500元，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項宣告沒收，且第1次販賣所得未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣至於扣案之摩托羅拉牌行動電話（搭配0000000000號門號，
不含該門號之SIM卡）1具，被告自承為其所有之物，然供稱係其平常聯絡他人所用，且依卷存通聯紀錄亦難認被告係使用該手機來遂行其販毒之行為，當非供被告販賣毒品所用之物；又該行動電話內之SIM卡1張，係電信公司提供予其客戶通訊所用之認證憑證，並非屬被告所有，當亦非供其犯罪所用之物；另扣案被告所有之現金20,200元，除其中1,50
0元應予沒收（詳如㈢所示）外，其餘現金均係供被告生活費、暑修費之日常用途，此業據被告供述甚詳，自與販毒行為無關，公訴檢察官亦已當庭更正起訴書此部分之記載（見本院卷第68頁審理筆錄）；末扣案之Ketamine（Ｋ他命）6包（含6個塑膠袋及標籤，送驗4.258公克、驗餘4.245公克，詳見上開行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書所載），固係查獲之第三級毒品，然均與本案被告販賣第二級毒品ＭＤＡ之犯行無關，並非供其犯罪所用之物，又非違禁物，亦別無法定應沒收或得沒收之事由存在，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，修正前刑法第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官邱滋杉法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳奕珽中華民國96年3月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：（總計驗餘：36顆。）┌──┬────────┬───────────────┐│編號│扣案物│鑑驗結果│├──┼────────┼───────────────┤│1│土黃色圓形錠（一│送驗21顆6.214公克（含塑膠袋）│││面有圖樣）21顆。│；驗餘20顆5.958公克（含塑膠袋││││）；檢出MDA成分。│├──┼────────┼───────────────┤│2│紫色圓形錠（一面│送驗17顆5.531公克（含塑膠袋）│││有刻痕，另一面有│；驗餘16顆5.238公克（含塑膠袋│││皇冠圖樣）17顆。│）；檢出MDA成分。│└──┴────────┴───────────────┘