裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更㈠字第39號民事判決
裁判日期：民國90年02月14日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上更㈠字第三九號
上訴人丙○○兼訴訟代理人丁○○被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二七三二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人丙○○給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丁○○負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原審判決廢棄。
㈡右揭廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述 ：
㈠證人 陳春龍 於民國八十九年十一月二十一日鈞院審理時出庭證稱：「幾年前
我在甲○○、乙○○他們公司上班，如去路途遠的地方我就充當司機，平常就是督導業務。」證人陳春龍係被上訴人之受僱人，其證言偏頗不足採信，但由其證言不難探究事實真相。證人所說的七、八人包括丙○○及丁○○，總共七、八人，當天在場的有陳春龍、 何代書 、丙○○、丁○○、 曾炳城 、 曾炳賢 等六人，證人陳春龍謂：「第二次同一天對方交給我們所有權狀，過戶文件都已蓋好印章，交代我帶回台中，這件案子何代書跑了好幾趟，他已很煩，就說資料叫我帶回去交給于先生去賣，于先生有說自己賣價錢較高，可一次清償。」由此更可證明證人曾炳城、曾炳賢出庭作證明之證言：「上開房地過戶必要證件交給被上訴人處理，兩造即無債權債務關係」「買賣當時伊不知道，後來伊在電話有跟甲○○（乙○○）講，當時是甲○○（乙○○）叫張小姐（ 秋香 ）將系爭房屋的過戶資料交給何代書，談妥後一切債務跟丙○○及丁○○無關。
」確為真實。
㈡案外人 陳今佩 積欠上訴人丙○○新台幣貳佰伍拾萬元及利息，陳今佩竟與被上
訴人之兄乙○○共同意圖為自己不法之所有，偽稱乙○○所有之丞 虹丹青 （以 林文彬 名義登記）及 永聚 一生（以甲○○名義登記）之房屋二棟價值不貲，于某願拿出來替 陳今珮 還債，致上訴人丙○○陷於錯誤，於民國八十三年八月五日與乙○○（代理林文彬、甲○○）簽定不動產買賣契約，由上訴人丙○○承買該二棟房屋並給付新台幣肆拾壹萬元作為定金，將陳今珮積欠債務中之貳佰萬元做為屋款支付。上訴人丙○○再將系爭房屋贈與上訴人丁○○。丙○○業已依約給付，且契約中亦未明文規定，又上訴人丙○○並未在切結書上簽名，買賣契約上訴人丁○○應非當事人，被上訴人竟要求上訴人共同負責，被上訴人之訴顯然於法無據。
㈢按：物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於
買受人時，無減失或減少其價值之暇疵。但減少之程度，無關重要者，不視為暇疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其保證之品質。民法第三百五十四條定有明文。系爭房屋被上訴人與上訴人丙○○於民國八十三年八月五日簽訂不動產買賣契約時，買賣價格為新台幣伍佰玖拾萬元（房屋款伍佰參拾萬元、車位款陸拾萬元），上訴人丙○○支付定金及尾款共玖拾柒萬元後，民國八十三年十二月十九日辦妥登記為上訴人丁○○名義後，向台中第八信用合作社申請變更債務人為丁○○，為第八信用合作社拒絕，即可證明被上訴人出賣之物無買受時之價值。至第八信用作社於民國八十六年六月二十六日申請法院拍賣，以三百七十六萬元承受，益可證明被上訴人出賣之物確無買受之價值。
依民法第三百五十四條規定，被上訴人應負物之暇疵擔保責任。被上訴人在原審起訴主上訴人丙○○依民法第三百七十三條及第一百七十九條之規定應負損害賠償責任顯然與法無據，不知何故，原審法院竟以買賣契約債務不履行之損害賠償請求權之法律關係判決上訴人丙○○敗訴，上訴人丙○○不同意被上訴人訴之變更，且被上訴人並未主張依買賣契約債務不履行之損害賠償之法律關係，原審判決有判決適用法規不當之違背法令。
㈣又被上訴人以詐欺之手段使上訴人丙○○陷於錯誤，致以五百九十萬元購買系
爭房屋，上訴人丙○○支付定金及尾款共計九十七萬元及稅金，系爭房屋經第八信用合作社申請法院拍賣以三百七十六萬元承受，上訴人丙○○、丁○○損失慘重，被上訴人確因侵權行為取得被害之上訴人債權，上訴人自得依民法第一百九十八條之規定拒絕履行。
㈤該切結書係定型契約，明顯對上訴人丁○○不利，應不發生效力。系爭房屋民
國八十三年十二月十九日辦妥過戶，該切結書於民國八十三年十二月三十一日簽訂，並非被上訴人主張之貸款利息不交四個月後始找上訴人丁○○簽訂上訴人丁○○依約於民國八十五年五月六日將房屋產權無條件交由被上訴人處理，一年多的時間被上訴人不積極處理，致於民國八十六年六月二十六日遭法院拍賣，其應負全責，被上訴人不思檢討，竟起訴要求上訴人賠償，顯然與法不合。
㈥被上訴人於民國八十三年七月十五日以低價向建設公司承受餘屋，於民國八十
三年八月二十日再以不正當手段向銀行超貸，業已獲利甚豐，民國八十三年八月五日再配合 陳金佩 找替死鬼，致被上訴人損失慘重，再三要求手下至上訴人住處騷擾，使上訴人不堪其擾，又無端興訟，被上訴人有違誠信原則，被上訴人在第一審之訴顯然與法不合。由被上訴人所提出之系爭房屋登記簿謄本所載，被上訴人向永詮建設股份有限公司承受餘屋於八十三年八月九日辦妥過戶，未辦過戶前於民國八十三年八月五日即將系爭房地出賣予上訴人，於民國八十三年八月二十日向銀行辦理超貸，系爭房地於民國八十三年十二月十九日辦妥過戶手續，銀行即拒絕被上訴人更換債務人名義之申請，被上訴人於民國八十五年五月六日再以貸款額度吃回系爭房地，擬再找替死鬼，不料未辦妥前即為法院查封拍賣，被上訴人之詐騙手法一一揭露無法遁形，原審法院失察遽而為上訴人敗訴之判決，原審判決有判決不適用法則之違背法令。
㈦退一步而論，被上訴人之兄乙○○（即系爭房屋真正賣主，系爭房屋乙○○為
逃漏營利事業所得稅以被上訴人為人頭，信託登記在其名下）委請手下司機 阿隆 及何代書出面，要上訴人丁○○將系爭房屋所有權狀及過戶資料全部交給乙○○，嗣後系爭房屋權利義務由乙○○負責。乙○○不得再有任何請求以及法院訴訟，亦不得再騷擾丁○○，不僅有過戶資料影本附卷可稽，亦經在場證人曾炳城先生出庭作證屬實。被上訴人所委請之 何憲恒 代書不敢出庭作證，恐被上訴人之詐欺技倆東窗事發，被上訴人不否認委請手下司機阿隆、何代書出面，向上訴人丁○○取過戶資料及阿隆、曾炳城以電話與其談判，僅空口否認捨棄請求權，被上訴人應負舉證責任，其空口否認不能採信，被上訴人業已捨棄請求權，原審法院失察，遽而判決上訴人敗訴，原審判決有判決不適用法則之違背法令。
㈧被上訴人與上訴人丙○○於民國八十三年八月五日簽訂不動產買賣契約後，於
民國八十三年九月二十六日再與上訴人丁○○簽訂土地買賣所有權移轉契約書及建築改良建物買賣所有權移轉契約書，且房屋買賣契約經臺灣台中地方法院公證處公證有該院八十三年度公字第二五二二０號公證書可稽，依民事訴訟法第三百五十五條之規定其土地及建築改良物所有權買賣所有權移轉契約書應可推定為真正。依該移轉契約書所載土地買賣價款總金額為新台幣（下同）貳拾萬陸仟捌佰元，房屋買賣價款總金額為玖拾捌萬零陸佰元，該房地之總價款僅為壹佰貳拾萬柒仟肆佰元，更可證明該房地並無伍佰玖拾萬元之價值，被上訴人與上訴人丁○○於民國八十三年九月二十六日再簽訂土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書後，上訴人丙○○業已脫離契約當事人之地位，被上訴人依買賣契約之債務不履行之損害賠償之法律關係，請求上訴人丙○○負損害賠償責任，顯然與法無據。又又契約簽訂之初被上訴人收到定金肆拾壹萬元，及上訴人以對陳金佩之債權二百萬元讓與被上訴人以抵充價金二百萬元，被上訴人亦接受，為被上訴人在第一審法院民國八十七年二月某日所具之民事準備書狀所自認，被上訴人業已取得系爭房地買賣價金總額且已超過，被上訴人應無買賣價金之請求權，被上訴人依履行切結書契約之法律關係，請求上訴人丁○○損害賠償，亦顯然於法無據，原審法院失察遽而為上訴人敗訴之判決，原審判決有判決不適用法則之違背法令。
㈨本件上訴人丙○○買受系爭房地，雖於契約書內載明由上訴人丙○○承擔原以
被上訴人名義提供系爭房地設定抵押權之貸款債務四百九十三萬元，惟因故無法辦理債務承擔，被上訴人乃與上訴人丁○○協議，由丁○○立切結書，表明被上訴人借款債務四百九十三年元，每月本息均由上訴人丁○○負責按時繳納。又丁○○亦辯稱：當時因台中八信不同意我承受貸款，後來何代書要我簽切結書，由我攤還。」被上訴人與丙○○所指定之系爭不動產登記名義人丁○○協議，由丁○○簽切結書攤還前開被上訴人之貸款，則上訴人丙○○應不負買賣契約債務不履行損害賠償之責，原審法院遽而判決上訴人敗訴，顯然違誤。
㈩證人曾炳賢雖不知道兩造所洽談之詳情內容，但其最後聽到被上訴人之代理人
說，上開房地過戶必要證件交給被上訴人處理，兩造即無債權債務關係云云，應無前後矛盾之處，又上開切結書內容，係被上訴人與丁○○協議，由丁○○按月就被上訴人借款債務四百九十三萬元，向八信繳納本息。而證人曾炳城在原審證稱：買賣當時伊不知道，後來伊在電話有跟甲○○講，當時是甲○○叫張小姐（秋香）將系爭房屋的過戶資料交給何代書，談妥後一切債務跟丙○○及丁○○無關，上開證言經證人曾炳賢、曾炳城，出庭作證屬實，且係上訴人丁○○簽立切結書後之事，即不能以其與上開切結書內容不符，而予以否定。
原審法院失察，遽而判決上訴人敗訴，顯然違誤。
證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人何憲恒。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決如主文所示。
陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：
㈠最高法院認被上訴人與丙○○指定之不動產登記名義人丁○○協議，由丁○○
切結攤還被上訴人之貸款，丙○○是否仍應負損害賠償責任非無探求餘地云云，惟被上訴人與丁○○固有攤還貸款之協議，惟此乃因系爭不動產均已過戶為丁○○名義，方與之單獨協議由其增加攤還責任，且雙方並無捨棄丙○○原有依買賣契約應負責任之協議，是丙○○依買賣契約自仍負有債務不履行之損害賠償責任明甚。
㈡其次證人曾炳城既稱係現場目擊證人，卻對現場交涉過程以及兩造所洽談之詳
細內容均稱不知情，已與所謂在場證人之說詞矛盾，且僅僅對被上訴人所為交付系爭房地過戶文件，切結分期繳納貸款之債務免除之說法予以附合，其迥護之情昭然，是其證言自無可採，而證人曾炳城稱伊在電話有跟甲○○講云云，根本不實，本件全係代理人乙○○與上訴人間聯繫償還貸款事宜，曾炳城證言並不可採。
㈢事實上，協調之經過是因上訴人不繳利息，銀行要查封被上訴人名義之不動產
，被上訴人之訴訟代理人乙○○迫於無奈，以電話與上訴人丙○○聯絡，丙○○同意在丙○○住處洽商如何給付銀行本利之事，而由乙○○公司之司機陳春龍（ 阿龍 ）載何憲恒代書前往（因丙○○多次違約不繳息，何憲恒不願再處理此事），協議結果上訴人手頭不便，乃先請被上訴人這邊先賣賣看，如果可以出售，差額上訴人方面會負責，否則房屋遭法院拍賣，售價低，損失會更大，又惟恐台中、高雄距離太遠，為取信買主，才會約定將過戶資料辦妥携回台中，其後因上訴人貸款已高，又欠銀行一百多萬元，故該屋被上訴人方面仍無法賣出，仍遭法院拍賣，上訴人再三違約，被上訴人方面由乙○○及何憲恒代書多次奔走協助處理，上訴人不知感激，反稱被上訴人詐騙，並將被上訴人方面委任處理之代書何憲恒及乙○○之公司之司機陳春龍說是黑道，充滿情緒性之攻擊，其辯詞不可採信。
證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人陳春龍。
丙、本院依聲請訊問證人陳春龍。理由
一、被上訴人主張：上訴人丙○○於民國八十五年八月五日，向伊購買門裨台中市○○路○○○巷○○號即永聚一生四樓Ｂ１之房屋及土地，價金為新台幣（下同）五百三十萬元，並指定登記於上訴人丁○○，伊業於八十三年八月間，將該房地所有權移轉登記並交付，而第二期價金即以該房地上原有以伊名義設定抵押之貸款四百九十三萬元債務，由丙○○承擔；惟因故無法辦理債務承擔，伊乃與丁○○協議，由丁○○於八十三年十二月三十一日立切結書，表明自八十四年元月起之上開伊名義向台中第八信用合作社（下稱八信）借貸之債務四百九十三萬元，每月本息均由丁○○負責按時繳納攤還，如有造成伊損害並負責賠償。詎丁○○竟未依約繳納貸款本息，經八信聲請法院拍賣上開房地，而由八信以三百七十六萬元承受拍定，因不足清償貸款之本金四百九十一萬八千元及其利息、違約金，八信乃向伊求償，伊不得已，遂與八信協議減免部分利息及違約金，而簽發十一紙支票合計一百二十萬元分期給付，迄八十六年十一月二十日止，已清償四十萬元，自八十六年十二月二十一日起至八十七年七月二十日止，按月伊尚應給付八信十萬元，伊因而受有上開金額之損害，應由上訴人負不真正連帶賠償責任等情。求為命上訴人給付四十萬元，並自八十六年十一月二十一日加計法定遲延利息，且自八十六年十二月二十一日起至八十七年七月止，按月給付十萬元；如其中一人給付，另一人即免給付之判決。
二、上訴人則以：㈠案外人陳今珮積欠上訴人丙○○二百五十萬元本息，竟與被上訴人之兄乙○○共同意圖為自己不法之所有，偽稱乙○○所有之丞虹丹青（以林文彬名義登記）及永聚一生（以甲○○名義登記）之房屋二棟價值不貲，于某願拿出來替陳今珮還債，致丙○○陷於錯誤，於八十三年八月五日與乙○○簽定不動產買賣契約，由丙○○承買該二棟房屋並給付四十萬元作為定金，將陳今珮積欠債務中之二百萬元做為屋款支付。丙○○再將系爭房屋贈與上訴人丁○○。丙○○業已依約給付，且未在切結書上簽名，自不必再負責。而丁○○，非買賣契約當事人，被上訴人竟要求上訴人共同負責，顯然於法無據。㈡被上訴人以詐欺手段使丙○○陷於錯誤，為侵權行為，上訴人依民法第一百九十八條規定得拒絕給付。㈢切結書係定型化契約，對丁○○不利，應不生效力。㈣被上訴人有違誠信原則㈤八十六年五月六日，丁○○與被上訴人約定由丁○○將過戶文件交由被上訴人出售，上訴人即免責，茲丁○○已交出過戶文件，被上訴人自不得再請求。㈥上訴人丙○○已脫離債務人地位，被上訴人不得再向丙○○請求等語資為抗辯。
三、被上訴人已於起訴狀載明上訴人丙○○為系爭房地買受人，已收受系爭房地，其貸款利益與損失自應由其負擔，卻不負擔，而轉由被上訴人賠償八信房貸損失云云，復於準備書狀記明上訴人依約應負之房貸四百九十三萬元部分卻一再拖延拒不辦理，自屬違約等語，即係被上訴人依據買賣契約債務不履行之損害賠償之法律關係請求，本件並無訴訟標的變更之問題，合先敍明。
四、被上訴人主張：上訴人丙○○於八十三年八月五日，向被上訴人購買門牌台中市○○路○○○巷○○號即永聚一生四樓Ｂ１之房屋及土地，價金約定為五百三十萬元，並指定登記予上訴人丁○○，被上訴人並依約於八十三年八月間，將該房地所有權移轉登記並交付上訴人丙○○，而第二期價金即以該房地上原有以被上訴人名義設定抵押之貸款四百九十三萬元債務，約定由上訴人丙○○債務承擔，惟因故無法辦理債務承擔，被上訴人乃與系爭房地所有人即上訴人丙○○指定之登記名義人上訴人丁○○協議，由上訴人丁○○於八十三年十二月三十一日立切結書，表明自八十四年元月起之上開以被上訴人名義向八信借貸之借款債務四百九十三萬元，每月本息均由上訴人丁○○負責按時繳納攤還，如有造成被上訴人損害並負責賠償被上訴人之損害。惟上訴人丁○○仍未依約繳納貸款本息，經八信聲請法院拍賣上開房地，並由八信以三百七十六萬元承受拍定，因不足清償貸款之本金四百九十一萬八千元及其利息、違約金，八信乃向被上訴人求償，被上訴人不得已，乃與八信協議減免部分利息及違約金，未清償部分以一百二十萬元計算，分期給付，簽發十一紙支票合計一百二十萬元交付八信以為清償，迄八十六年十一月二十日止，已給付四十萬元，自八十六年十二月二十一日起至八十七年七月二十日止，按月被上訴人尚應給付八信十萬元，被上訴人因而受有上開金額之損害等事實，已據其提出不動產買賣契約書影本、土地、建物登記簿謄本、切結書影本、不動產權利移轉證明書影本、證明書影本、囑託塗銷查封及抵押權登記函影本、債務清償協議書影本、支票影本十一張等為證，核屬相符，上訴人丁○○既自認切結書上之約定內容是兩造所約定事項無訛，且不爭執該簽名之真正，堪信被上訴人之主張為真實。
五、上訴人丁○○雖辯稱，切結書內容非其所書寫，伊僅在空白之切結書上簽名、書寫身份證號碼、地址而已，且為定型化契約，對上訴人丁○○應屬無效云云。惟查，上訴人丁○○既承認伊在切結書上簽名前兩造就切結內容已協議妥，即由其按月繳納前揭貸款本息，否則願負賠償責任，而被上訴人提出已填妥內容之切結書，核其內容亦與兩造上開協議相同，上訴人丁○○簽名於切結書上時，縱使切結內容尚未填寫，然其簽名於切結書之意思表示與切結書內容既屬完全相符，堪認其簽名於切結書時，兩造就切結書內容已表意一致，上訴人丁○○立切結之意思表示已明確、特定，而有默示授權他人填寫之意思甚明，是上訴人丁○○上開辯詞，尚無解於系爭切結書之效力。
六、至於上訴人丁○○辯稱，被上訴人於八十六年五月六日委請黑道兄弟前往上訴人丁○○住處，要求上訴人丁○○交出土地房屋所有權狀，印鑑證明書，並在空白的土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書、契稅申報書、授權書等蓋好印鑑章，將房屋產權交由被上訴人處理，上訴人江秋香所切結之分期繳納貸款之債務已免除云云，並提出土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書、契稅申報書、公證授權書、印鑑證明書等影本為證，對此，被上訴人訴訟代理人乙○○主張，當時（即八十六年五月六日）談和解，第一是要依切結書履行，第二是上訴人方面提出請被上訴人方面（實際為乙○○處理）賣房子，因上訴人在高雄不方便賣，乙○○在台中代為出售比較方便，而且兩地甚遠，又為取信客戶，所以先將過戶文件蓋好印鑑章，如果售出的話，不足額上訴人再補差額，房地產不景氣，不容易賣，故伊不可能答應交伊賣就沒事了，且如果將房屋交伊賣，雙方債務就了結沒事的話，伊就會要求寫書面了，而並沒有寫，足以證明事實並非如對造所說，又「阿龍」係伊公司之司機，何憲恒為代書且當時對造方面人數較多，對造竟稱，被上訴人這方面叫黑道去，顯屬惡意攻擊等語，證人陳春龍證稱，洽談內容是趕在拍賣之前把房子賣了就沒事，但是如趕不及，拍賣之前房子尚未賣出，拍賣後未清償部分，對方要負責還清」並稱「（當時有無談到為何要將權狀及過戶文件交給你帶回去﹖）因對方沒有錢付銀行，就拿權狀交于先生賣，看能否將銀行欠款付清，如賣出的錢不足，他們再補等語（見本院卷第七九頁至八０頁），依此證言，託售售出後，被上訴人若有損失，上訴人仍應負責補足，並非一經提出代為銷售，上訴人方面即可免責，且兩造並無另以書面約定只要將房屋託乙○○賣，上訴人就不必履行先前切結書之約定，故兩造八十六年五月六日約定之真意，係因私下賣可以較法院拍賣較好之價格，所由上訴人將房屋託乙○○在台中代售，如果有不足清償被上訴人之損害部分，上訴人方面再補足，至於由法院拍賣而有不足清償，上訴人方面本即應負責清償，故並非約定只要將系爭房屋託乙○○出售，無論有無出售上訴人皆可不必賠償被上訴人之損害，況本件房屋嗣後無法賣出仍遭法院拍賣，上訴人應賠償被上訴人之損害，至為灼然，證人曾炳賢雖證稱，買賣當時伊不知道，後來伊在電話有跟乙○○講，當時是乙○○去叫張小姐（指丁○○）將系爭房屋的過戶資料交給何代書：：談妥後一切債務跟丙○○及丁○○無關：：云云，證人曾炳城證稱，不知道雙方洽談之詳情內容，但最後聽到被上訴人之代理人說，上開房地過戶必要證件交給被上訴人處理，兩造即無債權債務關係云云，惟查，對照陳春龍之證詞，亦可見曾炳賢、曾炳城二人所述，至多僅係雙方約定之片段而已，其二人並未深入了解約定之全部內容，尚難以其二人之證言即推翻上述不利上訴人之證據，且若雙方約定將過戶文件交付被上訴人代為出售，上訴人方面即可免責，已重大更改先前切結書之約定，被上訴人訴訟代理人主張，此種情形，伊會要求訂立書面合約，而不會僅由上訴人將空白過戶文件蓋章後交被上訴人方面之代理人帶回而已等語，亦屬合理可採，故上訴人此部分辯解，並不足採。
七、上訴人丙○○以其受訴外人陳今珮與被上訴人之兄乙○○共同詐欺，陷於錯誤始與被上訴人簽訂本件系爭房屋土地之買賣契約，且已依約給付，及上訴人丙○○、丁○○以被上訴人出賣之物無買受時之價值，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任暨被上訴人以詐欺手段，使上訴人陷於錯誤致購買系爭房屋因而損失慘重，被上訴人因侵權行為取得債權，上訴人亦得拒絕履行，據以辯稱被上訴人之主張無理由云云。查上訴人丙○○買受系爭房地，雖有支付定金，但契約書內已載明第二期價金之支付方式，係由上訴人丙○○承擔原以被上訴人名義提供系爭房、地設定抵押權之貸款債務四百九十三萬元，但事後該貸款債務並未由上訴人丙○○債務承擔，而該房地被上訴人已依約將所有權移轉登記予上訴人丙○○指定之上訴人丁○○名下並交付，以上事實為兩造所不爭執，並有買賣契約書、土地、房屋登記簿謄本在卷可稽，此外，上訴人丙○○既未能舉證以實其被詐欺始簽定本件買賣契約之說，所辯被第三人陳今珮等人詐欺乙節，自難憑採。又上訴人丙○○、丁○○復未能舉證證明被上訴人出賣系爭房屋土地，有如何物之瑕疵，而應負瑕疵擔保責任。上訴人此部分辯解，自不可採。
又，系爭房地，售價是否合理，上訴人得自行判斷，又，上訴人未依約履行，兩造間有爭執，被上訴人予以催討，尚屬其權利之正當行使，上訴人認被上訴人有違反誠信原則云云，自非可採。
八、查，被上訴人與上訴人丙○○於八十三年八月五日簽訂不動產買賣契約後，於八十三年九月二十六日再與上訴人丁○○簽訂土地及房屋買賣所有權移轉契約書，且房屋買賣經台中地方法院公證處公證，有公證書及買賣契約在卷（見本院上字卷第七六至七八頁）可憑，被上訴人亦自承因故無法向台中八信辦理債務承擔，乃與丁○○協議，由丁○○立切結書，表明被上訴人向台中八信之借款債務四百九十三萬元，每月本息均由丁○○負責按時繳納，如有違反，顯無條件將房屋產權交由甲○○處理，並負責賠償甲○○之損害等語，丁○○亦辯稱：「當時因台中八信不同意我承受貸款，後來代書要我簽切結書，由我攤還」（見一審卷第一一０頁背面）。按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定有明文，基此，丙○○已脫離債務人之地位，且被上訴人並不能證明丙○○有何不當得利致被上訴人受損害之情事，被上訴人自不得依買賣契約債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係，請求丙○○賠償其損害。
九、從而，被上訴人依履行契約之法律關係請求上訴人丁○○應給付被上訴人四十萬元，及自民國八十六年十二月二十一日起，至清償日止之法定遲延利息，暨自八十六年十二月二十一日起，至八十七年七月二十日止，按月於每月二十一日給付被上訴人十萬元，即屬正當，此部分原審予以准許，並准供擔保宣告假執行及免為假執行即無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。又被上訴人訴請丙○○賠償其損害及返還不當得利，為無理由，此部分原審予以准許，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分連同假執行之宣告廢棄改判如主文第二項所示。
十、證人何憲恒經多次傳訊均未到庭，惟本件事證已明，故不再予以傳訊，又兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年二月十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年二月十九日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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