臺灣高等法院高雄分院93年度上國易字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上國易字第1號民事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上國易字第1號上訴人庚○○
高雄縣政府法定代理人己○○訴訟代理人 李亭萱 律師
林敏澤 律師上訴人高雄縣 阿蓮 鄉公所法定代理人丁○○訴訟代理人 曾仁勇 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國93年1月19日90年度國字第5號第一審判決提起上訴，本院於94年6月16日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人高雄縣政府、高雄縣 阿蓮鄉 公所應連帶將附圖所示編號C1＋C2之防護牆，及編號D之AC柏油道路，及命上訴人高雄縣政府應將附圖所示編號19-1橋樑，均予以拆除回復原狀部分，暨該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人庚○○後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，上訴人庚○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
有關廢棄㈡部分，上訴人高雄縣政府應給付上訴人庚○○新臺幣壹萬零伍佰壹拾捌元，及自民國九十一年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；上訴人高雄縣阿蓮鄉公所應給付上訴人庚○○新臺幣拾壹萬元，及自民國九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人庚○○其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人庚○○負擔十分之九，餘由上訴人高雄縣政府、高雄縣阿蓮鄉公所負擔。
事實及理由上訴人庚○○請求上訴人高雄縣政府應就高雄縣○○鄉○○段
19、19-1地號土地上如附圖所示編號A、B1＋B2、橋樑部分、上訴人高雄縣政府、高雄縣阿蓮鄉公所（下○○○鄉○○○○○段○○○○○號土地如附圖所示C1＋C2、D部分之地上物予以拆除回復原狀之損害賠償，於本院追加依國家賠償法第3條第1項請求，上訴人高雄縣政府、阿蓮鄉公所未為反對之意思表示而為言詞辯論，併此敘明。又上訴人庚○○於原審請求上訴人高雄縣政府、阿蓮鄉公所連帶將上開地上物予以拆除回復原狀、及連帶給付新臺幣（下同）1,439,880元，嗣於本院就附圖所示編號A、B1＋B2地上物部分，減縮請求上訴人高雄縣政府予以拆除回復原狀；就給付損害賠償部分，減縮請求阿蓮鄉公所賠償110,000元，高雄縣政府賠償410,000元，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應予以准許。
按國家賠償法第10條、第11條雖規定提起國家賠償訴訟前，應
先以書面向賠償義務機關請求，賠償機關拒絕賠償或逾期不開始協議或協議不成立，始得提出國家賠償訴訟。惟國家賠償法施行細則第15條亦規定，同一賠償事件，數機關均應負損害賠償責任時，被請求之賠償義務機關應以書面通知未被請求之賠償義務機關參加協議。足認受損害人雖僅向共同侵權賠償義務機關之一請求，惟經受請求賠償義務機關通知，亦視同受損害人已向該共同侵權賠償義務機關請求。本件上訴人庚○○於起訴前固未向上訴人阿蓮鄉公所以書面方式提出國家賠償請求，惟上訴人庚○○向上訴人高雄縣政府提出國家賠償請求後，上訴人高雄縣政府業已通知阿蓮鄉公所到場協商一節，有高雄縣政府89年10月2日八九府地劃字第8900168027號函附研商會議紀錄、89年10月30日八九府地劃字第8900188304號函附研商會議紀錄（見原審卷第㈠第49頁至第50頁、第52頁至第53頁）等在卷可參，且迄上訴人庚○○提起本件訴訟時止，阿蓮鄉公所均未賠償，應認上訴人庚○○已依上開程序向阿蓮鄉公所請求國家賠償。又上訴人庚○○於原審審理中追加阿蓮鄉公所為被告，上訴人高雄縣政府、阿蓮鄉公所亦無異議，而為言詞辯論，是以上訴人庚○○對阿蓮鄉公所提出本件國家賠償請求之訴訟，於法尚無不合，先予敘明。
上訴人庚○○起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地
（下稱原系爭土地）面積2769平方公尺為伊所有，上訴人高雄縣政府為實行臺灣省均衡城鄉發展計劃，未依法徵收，又未取得用地同意書，且未依法要求上訴人阿蓮鄉公所呈報後予以審查，即於87年11月間，擅自占用原系爭土地實施興建鋼筋水泥橋樑及河底、護岸、防護牆與AC柏油大道等公共工程，於88年
3月間完工。原系爭土地上如附圖編號A空地之部分，雖未有工程，但編號B1、B2之防護擋土牆必須靠A空地以為支撐之腹地，A地實際上已經遭佔用。而如附圖編號C1、C2之防護擋土牆則與編號D之柏油路相連。又如附圖編號19-1之橋樑為全新新建工程，而原系爭土地為水利局○○○區○○○○道，高雄縣政府興建該橋樑未曾向水利局依法申請，亦違反了水利法72條及水利法施行細則85條、及臺灣省排水設施維護管理辦法第
9條，伊於88年10月始發現前開高雄縣政府侵害情事，進而向高雄縣政府所屬相關機關陳情、提出國家賠償損害請求書，而前開請求書提出後已逾30日期間，高雄縣政府均置之不理，嗣於89年1月間才知阿蓮鄉公所設置附圖所示編號C1、C2之防護擋土牆及編號D之柏油路，爰依民法第767條、國家賠償法第
2條第2項、第3條第1項之規定提出本件訴訟。至高雄縣政府及阿蓮鄉公所雖於原審審理中，將原系爭土地逕行分割出同段19-1、19-2地號，並予以徵收，其中19-1地號土地由高雄縣政府取得所有權、19-2地號土地由阿蓮鄉公所取得所有權，惟此屬違法徵收，依法自應將19、19-1、19-2地號土地回復原狀。又無權占有他人土地，可能得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而本件遭高雄縣政府占用之附圖所示編號A、B1、B2及玉庫段19-1地號土地即編號19-1之橋樑面積合計為1551.47平方公尺；阿蓮鄉公所占用玉庫段19-2地號土地即編號之C1、C2及D，面積合計為1217.53平方公尺，依公告現值每平方公尺為1300元，依地價8%計算，則自85年起算，應給付相當租金之損害額為每年287,976元，5年共計1,439,880元。求為判決：㈠高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將原系土地如附圖所示編號A之空地面積721.43平方公尺、編號B1＋B2之防護牆加水溝底面積781.21平方公尺、編號C1＋C2之防護牆面積282.81平方公尺、編號D之AC柏油道路面積934.72平方公尺、19-1地號橋樑面積為48.83平方公尺予以拆除回復原狀。㈡高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶賠償1,439,880元及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請宣告假執行。（庚○○於原審另為備位聲明之請求，於本院審理中撤回）原審法院命高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將如附圖所示C1＋C2、D之地上物；命高雄縣政府應將編號19-1橋樑拆除回復原狀，而駁回其餘請求。嗣經高雄縣政府、阿蓮鄉公所就渠等敗訴部分上訴，庚○○就其敗訴部分為下開聲明之部分上訴，其餘部分業已確定。於本院聲明：㈠原判決關於駁回庚○○後開㈡㈢項部分廢棄。㈡高雄縣政府應將原系爭土地上如附圖所示編號A面積721.43平方公尺；B1、B2面積781.21平方公尺，予以拆除回復原狀。㈢阿蓮鄉公所應給付庚○○110,000元；高雄縣政府應給付庚○○410,000元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣願供擔保，請宣告假執行。㈤上訴駁回。
上訴人高雄縣政府則以：原系爭土地上之道路及鋼筋水泥擋土
防護牆並非伊所施設，伊就此部分並非賠償義務機關。因阿蓮鄉公所依照均衡城鄉發展計畫，於原系爭土地上施設「玉庫村田厝排水護岸工程」（誤繕為「玉庫村林進忠宅前駁坎道路改善工程」，下稱系爭工程），應由阿蓮鄉公所負責提供工程用地，依法取得土地所有權，並由阿蓮鄉公所負責工程之執行，而原系爭土地上道路及擋土牆之訂約及估價全由阿蓮鄉公所處理，伊並無審核阿蓮鄉公所是否已取得土地用地之義務，此部分之賠償義務機關應為阿蓮鄉公所。另玉庫段19-1地號土地上之橋樑已成立公用地役關係，因該橋樑是當地居民通行往來所必要，且庚○○於通行之初未加以阻攔，而通行之年代已久遠未曾中斷。該橋樑附近因地勢低窪，每逢豪雨即積水成災，經附近相關土地之居民及阿蓮鄉玉庫村村長陳情，經伊派員勘查後基於安全及公益需要撥款依原狀予以改善，伊僅將原來已成立公用地役關係之橋樑依原狀加以改善，伊所屬公務員於執行職務行使公權力時，並未有故意或過失不法侵害上訴人庚○○之權利。又附圖編號B1＋B2防護牆、水溝底之工程非伊所施作，亦未占用空地A部分；阿蓮鄉公所於87年間施設部分是玉庫段19-2地號即如附圖編號C1＋C2防護牆及編號D之AC柏油道路，編號B1＋B2之防護牆加水溝底部分並不屬於該工程。且於原審審理中，伊已徵收玉庫段19-1地號土地，庚○○已非該橋樑設置所在土地之所有人，自不得依民法第767條之規定請求拆除。而伊設置該橋樑並未收益，而係由民眾使用，伊尚且須負養護、修繕之義務，並無不當得利，若須負不當得利，亦僅得自88年開始起算等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於高雄縣政府部分廢棄。㈡廢棄部分，庚○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保免予宣告假執行。㈣上訴駁回。
上訴人阿蓮鄉公所則以：原系爭土地早在44年8月前已做為田
厝排水支線，而現況溝堤邊通行之道路，係地籍處理作業前民眾作業通行已久之道路，因年久失修，後逢83年間812水災造成該地區道路護岸損壞，為確保鄉民生命財產，伊應地區民眾之陳情，向高雄縣政府轉請臺灣省政府核定「臺灣省改善民眾生活品質設施計劃88年度實施計劃」中編列經費予以修繕。於原審審理中，伊已徵收玉庫段19-2地號土地，庚○○已非附圖編號C1＋C2防護牆及編號D之AC柏油道路設置所在土地之所有人，自不得依民法第767條之規定請求拆除。又上開地上物均供民眾使用，且扣除養護修繕費用後，並無獲利，乃無須返還不當得利。如須返還，亦應自88年開始起算，且僅得就編號C1＋C2防護牆部分請求。且庚○○遲至90年2月9日起訴，其請求權已罹於時效消滅。另庚○○未向伊提出國家賠償請求，逕提起本訴，應不符國家賠償法所定之程序等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於阿蓮鄉公所部分廢棄。㈡廢棄部分，庚○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保免予宣告假執行。㈣上訴駁回。
庚○○主張原系爭土地為其所有，詎阿蓮鄉公所承辦人員劉瑞
川、 許順立 並未查明原系爭土地原所有人為庚○○，亦未取得其使用土地同意書，即自87年11月26日開始占用其中如附圖所示編號C1＋C2、D部分土地施作防護牆及AC柏油道路工程，完工後，由民眾免費通行及做排水溝防護牆使用，嗣於92年6月20日經阿蓮鄉公所徵收上開部分之土地，及分割為同段19之2地號，並於同年7月1日登記完畢（徵收地價補償金發放完畢提存日期為92年6月17日）；另分割自原系爭土地之同段19之
1地號土地上橋樑，則由高雄縣政府於88年6月3日施設，完工日期為88年10月7日，完工後由民眾免費通行，高雄縣政府係於91年8月29日徵收該部分土地而取得所有權，並於同年9月5日登記完畢（徵收地價補償金發放完畢提存日期為91年8月12日）等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第68頁、第80頁），並有土地登記謄本、勘驗筆錄、現場圖各1份、現場照片
7幀（見本院卷㈡第148頁至第156頁）在卷足憑，自堪認為信實。惟高雄縣政府、阿蓮鄉公所以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠阿蓮鄉公所在原系爭土地設置編號C1＋C2之防護牆及編號D之柏油道路工程，高雄縣政府及阿蓮鄉公所是否均為賠償義務機關？㈡高雄縣政府是否須就附圖編號A、B1＋B2所示之防護牆加水溝底之設施負國家賠償責任？㈢高雄縣政府施作編號玉庫段19-1之橋樑，是否須負過失損害賠償責任？㈣庚○○得否依民法第767條、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，請求高雄縣政府應將附圖編號A、編號B1＋B2之防護牆加水溝底、編號19之1橋樑；及高雄縣政府及阿蓮鄉公所連帶將防護牆及柏油道路，予以拆除，回復原狀？㈤庚○○得否請求高雄縣政府給付410,000元、阿蓮鄉公所給付110,000元之賠償損害？關於阿蓮鄉公所在原系爭土地設置編號C1＋C2之防護牆及編號
D之柏油道路工程，高雄縣政府及阿蓮鄉公所是否均為賠償義務機關？㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。
㈡經查：原系爭土地原為庚○○所有，因阿蓮鄉公所承辦人員劉
瑞川、許順立有未查明原系爭土地之原所有人，及未取得所有人之使用土地同意書之過失，在徵收前，即自87年11月26日開始占用原系爭土地施作防護牆及柏油道路工程等情，為阿蓮鄉公所所不爭執（見本院卷㈢第68頁），依上開說明，此為阿蓮鄉公所所屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害庚○○之財產所有權，故阿蓮鄉公所應為負損害賠償責任之國家機關無疑。是以庚○○主張阿蓮鄉公所應就在原系爭土地上無權設置編號C1＋C2之防護牆及編號D之柏油道路，侵害其所有權共1217.53平方公尺部分負責賠償，為有理由。㈢至庚○○主張因高雄縣政府計劃室甲○○未注意審核文件即陳
報、地政局戊○○、水利局 林琦瑞 、 謝昭賢 、 王志強 未依法審核，故意放任違法設置系爭工程，亦應與阿蓮鄉公所連帶負損害賠償責任云云。惟查：防護牆及柏油道路工程係由阿蓮鄉公所設置，為庚○○所不爭執。且阿蓮鄉公所設置該等工程係依據臺灣省政府於87年6月29日核定之「臺灣省改善民眾生活品質設施計畫88年度實施計畫」，由阿蓮鄉公所提出系爭工程計畫與高雄縣政府後，高雄縣政府予以彙總檢送臺灣省政府經建會，經臺灣省政府經建會審查阿蓮鄉公所提出之工程預算書，始予以核准，及撥款支付工程費用，實際執行本件工程預算之機關為阿蓮鄉公所一節，亦有兩造不爭執其真正之高雄縣政府87年7月6日八七府計綜字第127684號函附臺灣省改善民眾生活品質設施計畫88年度均衡城鄉發展計畫高雄縣發展計劃彙總表、87年8月17日八七府計綜字第163369號函、87年10月23日八七府計綜字第210506號函、阿蓮鄉公所工程初驗紀錄、驗收紀錄、營繕工程決算驗收證明書、工程竣工驗收表、工程決算書、工程計算表、各項工程施工品質抽查報告表、工程保固切結等各1份在卷可佐（見原審卷㈠第237頁至247頁）。且證人即系爭工程施作時擔任高雄縣政府計劃室課長甲○○於本院證稱：系爭工程屬於基層工程，由阿蓮鄉公所計劃及執行，高雄縣政府是負責各鄉公所計劃彙整，及給予行政支援，因用地部分，阿蓮鄉公所陳報已經取得，高雄縣政府並不負責取得土地，且臺灣省政府之計劃未就土地取得部分編列經費，如土地無法取得，計劃就無法執行。原系爭土地在阿蓮鄉公所陳報時並沒有顯示所有人，所以無從審查，當時法令尚無要求土地所有權人提出土地同意書之規定等語（見本院卷㈢第65頁）；證人即系爭工程施作時擔任高雄縣政府計劃室主任丙○○證稱：系爭工程是阿蓮鄉公所所提報，高雄縣政府只負責彙整爭取經費，執行是阿蓮鄉公所，根據規定要由阿蓮鄉公所取得土地，我還特別發公文下去，我不知道佔用庚○○先生的土地，如果知道，我就不同意該計劃。根據法令區分權責，高雄縣政府不用負責審核原系爭土地取得是否合法，僅由主管單位高雄縣政府建設局水利課審核工程及預算，土地部分沒有審核，因為當初因時間很緊迫，由地方負責取得土地，就先陳報上去，如果發現該土地有問題，就不會同意阿蓮鄉公所施作等語（見本院卷㈢第56頁至第57頁）；證人即高雄縣政府現任水利局局長乙○○證稱：系爭工程施作前有會過水利課等語（見同上卷第
54頁至第55頁），再佐以均衡城鄉發展計畫執行要點第7點亦規定：「各項工程用地應由地方政府提供，必要時請縣政府協助所轄鄉（鎮、市）公所取得，工程用地如無法於計畫執行期間內取得時，應報由省政府註銷該計畫」（見原審卷㈠第25
3頁至第254頁）。足認原系爭土地僅在地方政府即阿蓮鄉公所無法取得之必要時，才須由高雄縣政府協助阿蓮鄉公所取得，如阿蓮鄉公所陳報無法取得系爭工程用地，即無從向高雄縣政府申請轉呈臺灣省政府取得工程費用。而本件阿蓮鄉公所未請求高雄縣政府協助，係因阿蓮鄉公所承辦人員過失未查明原系爭土地所有權人為庚○○，亦未通知庚○○以取得其同意，為阿蓮鄉公所所不否認，高雄縣政府顯無從自阿蓮鄉公所陳報之系爭工程申請資料中，得知係無權侵占庚○○之土地施作系爭工程，高雄縣政府並不負責審核系爭工程用地是否已合法取得，且系爭工程核准施作及撥給預算係臺灣省政府，亦非高雄縣政府決行，高雄縣政府計劃室之承辦人員又已依規定會同該府建設局水利課審核工程及預算，因此尚難認高雄縣政府承辦人員甲○○、戊○○、林琦瑞、謝昭賢、王志強等人於執行職務時有任何故意或過失，高雄縣政府自無須與阿蓮鄉公所就在庚○○土地上無權設置防護牆及柏油道路工程部分，連帶負賠償之責。另監察院糾正案及相關函文均僅述及高雄縣政府與阿蓮鄉公所擅自占用系爭土地設置防護牆、柏油道路及橋樑，事前未取得土地所有權人同意，亦遲未依法辦理徵收補償，相關機關作業涉有違失，損及庚○○之權益等語，乃係就高雄縣政府自行施作橋樑部分及未依均衡城鄉發展計畫執行要點第2點之規定審查阿蓮鄉公所系爭工程之用地為糾正一節，有監察院89年8月5日（89）台業貳字第890706425號函、89年11月2日（89）院台業貳字第890708903號函（見原審卷㈠第18頁、第20頁）、90年5月20日（90）院台內字第901900338號函附糾正案文暨被糾正機關具體違失事項（見原審卷㈡第196頁至第200頁、第233頁至第236頁）、90年9月24日（90）院台內字第900107432號函（見原審卷㈠第483頁至第484頁）等在卷可憑。惟均衡城鄉發展計畫執行要點第2點規定：各縣政為執行本計畫得成立督導小組，負責各項發展計畫之推動、審查、督導及抽驗等工作（見原審卷㈠第254頁）。依上開內容，僅是抽象規定高雄縣政府應審查阿蓮鄉公所提出之計畫，並未規定就阿蓮鄉公所使用土地是否已取得所有權人同意或徵收該土地部分為審查，且由前述之均衡城鄉發展計畫執行要點第7點內容可知高雄縣政府不負責工程用地是否合法之取得審查，自無從依監察院上開函令認定高雄縣政府為系爭工程之賠償義務機關。
㈣又阿蓮鄉公所雖以：原系爭土地現況溝堤邊通行之道路（即附
圖所示編號D），係地籍處理作業前民眾作業通行已久之道路，伊僅予以修繕，自無須負損害賠償責任云云。惟既成道路成立公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。經查：附圖所示編號D之柏油道路僅供附近農地所有人通行使用一節，為阿蓮鄉公所所自承（見本院卷㈢第80頁），且原系爭土地附近確為農耕用地及魚塭用地，該等用地則自有通道一情，亦經本院勘驗明確，足認上開柏油道路僅供特定之農地所有人通行便利或省時，而非為不特定之公眾通行所必要，尚不成立公用地役關係，阿蓮鄉公所所辯自不足採。
關於高雄縣政府是否須就附圖編號A、B1＋B2所示之防護牆加
水溝底之設施負國家賠償責任？㈠經查：原系爭土地如附圖編號A所示並無任何地上物，亦無任
何徵象可證係高雄縣政府占用使用中一節，業經本院會同地政人員現場指界勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、照片等在卷足憑（見本院卷㈡第148頁至第156頁），高雄縣政府復否認占有使用附圖編號A部分之土地，庚○○主張高雄縣政府應為無權占有使用附圖編號A部分土地負損害賠償責任云云，即於法無據。
㈡又查：附圖所示編號B1＋B2之防護牆加水溝底部分（下稱防護
牆加水溝底）在87年前即已設置一節，為庚○○所自承（見原審卷㈢第519頁），足認該防護牆加水溝底工程與附圖編號C1＋C2、D及19-1之系爭工程無涉。又證人即原系爭土地所在村長 張賢證 述：40年間由軍方兵工將該處水流截彎取直，50年間土地重劃，將道路擴寬水溝漿砌護岸段面，83年間因812水災，村民陳情高雄縣政府及阿蓮鄉公所做排水溝護岸及道路，後來高雄縣政府來施工板橋等語（見同上卷第417頁），核與阿蓮鄉公所自承因受812水災鄉民請求才施作防護牆及柏油道路工程、高雄縣政府自認玉庫段19-1地號土地上之橋樑為其施作等情相符，可見高雄縣政府所施作部分僅有玉庫段19-1地號土地上之橋樑，而未施作防護牆加水溝底部分。至上訴人高雄縣政府地政科雖於79年9月19日簽呈中表示：本案田厝排水下游段已由本府改善完成等語、複勘審核紀錄表亦為相同記載，有該簽呈及複勘審核紀錄表等影本在卷足憑（見同上卷第540頁至第542頁），惟上開記載均未載明係高雄縣政府施做防護牆加水溝底。又該防護牆加水溝底係屬田厝排水之一部分通道，而田厝排水之管理權責單位雖係高雄縣政府，惟高雄縣政府依
65年版國防部聯勤總司令部測量署與行政院農委會辦理之航空照相圖片中已發現有既設排水溝等情，亦有經濟部水利署第六河川局92年10月9日水管字第0000000000函及所附會勘紀錄、高雄縣政府92年10月24日府水工字第0920192534號函各1份在卷可佐（同上卷第562頁至第563頁、第571頁），則防護牆加水溝底既非高雄縣政府，雖其為田厝排水之管理機關，但並非該防護牆加水溝底之管理機關。另高雄縣政府因受理庚○○就原系爭土地設置系爭工程而陳情及請求國家賠償，遂以函文通知庚○○處理情形；或通知高雄縣政府水利局應辦理徵收、與庚○○協調、如無法執行應回復原狀；或向行政院主計處申請賠償及徵收補償費等，惟該等函文內容均未表示高雄縣政府係施做防護牆加水溝底之機關等情，亦有該府89年1月5日89府地劃字第8900000805號函、89年10月17日89府地劃字第8900175999號函、89年10月2日89府地劃字第8900168027號函、89年10月30日89府地劃字第8900188304號函（同上卷第606頁、第607頁、第625頁至第626頁、第506頁至第507頁）、90年2月22日90府水工字第9000021675號函（原審卷㈡第
325頁）、90府水工字第9000026430號函、90年2月26日90府水工字第9000032089號函、90年3月1日90府水工字第9000035290號函、90年6月29日90府水管字第9000102368號函（原審卷㈠第73頁、第71頁、第74頁、第378頁）、90年9月12日90府水工字第9000146758號函（見原審卷㈢第627頁）在卷可據，是以庚○○據上開函文主張高雄縣政府為施做防護牆加水溝底之機關，自無可採。庚○○既未舉證證明防護牆加水溝底部分，係由高雄縣政府施設或管理，則庚○○請求高雄縣政府就此部分賠償，亦於法無據。
㈢至庚○○又主張如附圖所示編號A空地部分，雖未有工程，惟
防護牆加水溝底必須靠編號A空地以為支撐之腹地，否則防護牆加水溝底必定倒塌，故編號A空地部分實際上已經遭高雄縣政府佔用云云。惟因庚○○未能證明防護牆加水溝底部分，係由高雄縣政府所施設，縱如庚○○所述防護牆加水溝底係靠A空地以為支撐之腹地，而認編號A空地已遭佔用，亦與高雄縣政府無涉，高雄縣政府亦無損害賠償責任。
關於高雄縣政府施作玉庫段19-1地號土地上之橋樑，是否須負
過失損害賠償責任？㈠經查：附圖所示玉庫段19-1地號土地上之橋樑為高雄縣政府於
徵收前即施作管理一情，為高雄縣政府所不爭執（見本院卷㈢第68頁），且證人即施作當時任職高雄縣政府地政局重劃課約僱人員 陳奕銘 證稱：我是至現場勘測，因為當地村長陳情原有板橋淹水無法通行，所以我去勘測該橋是否能使用，我不知道該土地為庚○○所有，直到庚○○告高雄縣政府時我才知道等語（見本院卷㈢第53頁），又證人陳奕銘於勘測後即簽請高雄縣政府拆除舊橋，重做新橋一節，亦有高雄縣政府88年1月25日88府地劃字第012815號函、88年2月5日地政科簽呈各1紙在卷足稽（見原審卷㈠第230頁至第231頁），應認高雄縣政府所屬公務員於勘測原系爭土地上橋樑現場時，確因過失，疏未查明土地所有權人，即以該橋樑過低，而由高雄縣政府在庚○○所有之原系爭土地上設置橋樑，此應為高雄縣政府所屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害庚○○之財產所有權，故高雄縣政府應為負損害賠償責任之國家機關無疑。是以庚○○主張高雄縣政府應就在原土地上無權設置橋樑，侵害其所有權48.83平方公尺部分負責賠償，為有理由。㈡至高雄縣政府辯稱：玉庫段19-1地號土地上之橋樑已成立公用
地役關係，因該橋樑是當地居民通行往來所必要，伊僅將原來之橋樑依原狀加以改善，伊所屬公務員於執行職務行使公權力時，並未有故意或過失不法侵害庚○○之權利云云。惟既成道路橋樑成立公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，業如前述。經查：附圖所示玉庫段19-1地號土地上之橋樑僅供該處居民 陳有長 、 薛潭斗 2戶人家通行使用，他處另有橋樑可供連接附圖所示編號A、D兩處相接土地一節，業據庚○○陳述明確，核與本院勘驗現場情形相符，高雄縣政府亦未否認（見本院卷㈢第80頁），足認上開橋樑僅供特定之人通行便利或省時，而非為不特定之公眾通行所必要，尚不成立公用地役關係，高雄縣政府所辯自不足採。
關於庚○○得否依民法第767條、國家賠償法第2條第2項、
第3條第1項規定，請求高雄縣政府應將附圖編號A、編號B1＋B2防護牆加水溝底、編號19之1橋樑；高雄縣政府及阿蓮鄉公所連帶將編號C1＋C2防護牆及編號D柏油道路，予以拆除，回復原狀？㈠按物上請求除法律另有規定外，以所有人始得行使之，此觀民
法第767條之規定自明，最高法院52年度台上字第904號判例足資參照。
㈡經查：附圖所示編號C1＋C2防護牆及編號D柏油道路僅由阿蓮
鄉公所設置，高雄縣政府並未與阿蓮鄉公所共同設置管理；另附圖所示編號A、B1＋B2防護牆加水溝底亦非由高雄縣政府或阿蓮鄉公所設置管理，業如前述。則庚○○請求高雄縣政府應連帶拆除附圖編號C1＋C2防護牆及編號D柏油道路；高雄縣政府應拆除附圖編號A、B1＋B2防護牆加水溝底，即顯無所據。
又阿蓮鄉公所在分割自原系爭土地之玉庫段19-2地號土地上設置編號C1＋C2防護牆及編號D柏油道路、高雄縣政府在分割自原系爭土地之玉庫段19-1地號土地上設置編號19-1之橋樑，雖係於92年6月20日、91年8月29日徵收該等土地之前，惟高雄縣政府、阿蓮鄉公所業已各自發放地價補償金，完成徵收行為，因庚○○拒絕受領該等補償金而經提存，該等土地則分別於92年7月1日、91年9月5日登記各為所有權人高雄縣政府、阿蓮鄉公所等情，為庚○○所不爭執（見本院卷㈢第80頁），復有土地登記謄本、地籍圖謄本在卷可佐（見本院卷㈠第14頁至第17頁）。亦即庚○○自91年8月29日起已非玉庫段19-1地號土地所有權人，自92年6月20日起已非玉庫段19-2地號土地所有權人。是以揆諸上開說明，庚○○自不得依民法第767條、國家賠償法第2條第2項之規定請求現所有權人阿蓮鄉公所拆除其所有土地玉庫段19-2地號土地上設置編號C1＋C2之防護牆及編號D柏油道路；亦不得請求現所有權人高雄縣政府拆除其所有土地玉庫段19-1地號土地上設置編號19-1之橋樑，予以回復原狀。庚○○此部分之請求，於法不合。
㈢至庚○○主張：於原審審理中，高雄縣政府及阿蓮鄉公所將原
系爭土地逕行分割出同段19-1、19-2地號，並予以徵收，分別取得所有權，惟此屬違法徵收，仍應回復原狀。且上開地上物之設置均違反水利法之相關規定，有崩塌欠缺情形，亦應拆除云云。惟高雄縣政府及阿蓮鄉公所上開徵收行為，有何違法情事，庚○○並未舉證以實其說，而高雄縣政府及阿蓮鄉公所所為徵收等行政處分，亦有高雄縣政府91年6月11日府地劃字第0910096175號函、91年7月5日府地劃字第0910109936號函、92年6月20日府地權字第0920109122號函、阿蓮鄉公所為玉庫村田厝排水護工程道路用地徵收地會補償清冊、國庫機關專戶存款收款書（本院卷㈠第10頁至第17頁、第274頁至第279頁）等在卷可憑，自無從僅因高雄縣政府及阿蓮鄉公所在本件案件繫屬中徵收，即認屬違法徵收，庚○○主張應予拆除高雄縣政府及阿蓮鄉公所所有土地上之地上物，應無理由。再者，高雄縣政府及阿蓮鄉公所施設之上開地上物是否違反水利法相關規定之認定，係屬管理機關高雄縣政府之權責一節，亦有經濟部水利處89年12月30日經（89）水河字第Z000000000號函（原審卷㈠第70頁）、90年6月13日經（90）水資四字第09000050
100號函（原審卷㈡第177頁至第178頁）、90年7月20日經
（90）水資四字第09000069480號函（原審卷㈠第376頁至第
377頁）在卷可據。而證人即高雄縣政府現任水利局局長乙○○證稱：系爭工程施作後是改善該區排水狀況等語（見本院卷㈢第55頁），足認高雄縣政府認定系爭工程及橋樑並未妨礙排水或違反水利法相關規定，自無拆除之必要。況且，系爭工程及橋樑迄今並無崩塌現象，亦為庚○○所不爭執（見本院卷㈢第79頁），復經本院勘驗無訛。是以庚○○主張依國家賠償法第3條第1項之規定，高雄縣政府及阿蓮鄉公設置之橋樑、防護牆等公共設施有欠缺情形，應予拆除云云，亦無所據。
關於庚○○得否請求上訴人高雄縣政府給付410,000元、阿蓮
鄉公所給付110,000元之賠償損害？㈠按國家損害賠償除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法
第5條定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第21
6條第1項亦定有明文。又按不動產之公用徵收，非以登記為國家取得所有權之要件，此觀民法第759條之規定自明。另依土地法第235條第1項規定：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權」。準此，經政府合法徵收之土地，祇須政府對所有人之補償發放完竣，即由國家取得被徵收土地之所有權，至該土地是否已登記為國有，在所不問。亦即自國家完成徵收程序取得被徵收土地後完成登記前，國家使用該徵收土地乃無侵害原所有人權利情事。
㈡經查：分割自原系爭土地之同段19-1、19-2地號土地原為庚○
○所有，因高雄縣政府、阿蓮鄉公所各所屬公務員有前述之過失，於依法徵收取得該等土地所有權之前，即各占有使用該等土地，自屬不法侵害庚○○之土地所有權利。縱高雄縣政府、阿蓮鄉公所係為供公眾免費通行，而設置防護牆、柏油道路及橋樑，惟該等土地既非高雄縣政府、阿蓮鄉公所所有，國家機關如確需土地設置公共設施，當須依法徵收，否則即與憲法第
15條保障人民財產權之基本人權規定相違背，且若高雄縣政府、阿蓮鄉公所在占有使用該等土地前即依法徵收，庚○○即可獲得徵收補償費，因高雄縣政府、阿蓮鄉公所在徵收前即使用上開土地，將免支出徵收補償費可獲得利息之利益，庚○○自受有未獲得徵收補償費利息之損害，利益與損害相同。又高雄縣政府於91年8月29日以64,944元徵收、阿蓮鄉公所於92年
6月17日以1,673,595元徵收，因庚○○未領取而提存入國庫等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第68頁至第69頁），並有高雄縣路竹地政事務所94年5月27日路地所四字第0940004107號函附地籍圖謄本、土地登記謄本（見本院卷㈢第101頁至第
105頁）、高雄縣政府91年6月11日府地劃字第0910096175號函、91年7月5日府地劃字第0910109936號函、92年6月20日府地權字第0920109122號函、阿蓮鄉公所為玉庫村田厝排水護工程道路用地徵收地會補償清冊、國庫機關專戶存款收款書（本院卷㈠第10頁至第17頁、第274頁至第279頁）等在卷足稽，是以庚○○依不當得利法律關係請求以所受之利益來論較為恰當。
㈢本件庚○○主張不當得利期間自87年1月1日起至91年12月31日
止（見本院卷㈢第7頁、第79頁），及自起訴狀繕本送達之翌日即90年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，惟查：
⑴高雄縣政府係自88年6月3日起在附圖所示編號19-1設置橋樑
，而高雄縣政府在設置上述橋樑前，即87年1月1日起至88年
6月2日止，高雄縣政府否認使用占有原系爭土地，庚○○復自承無法舉證高雄縣政府在上開期間有使用原系爭土地情事（見本院卷㈢第79頁），是以庚○○請求高雄縣政府給付自87年
1月1日起至88年6月2日止之不當得利損害賠償，不應准許。因高雄縣政府自88年6月3日起占用附圖所示編號19-1設置橋樑，迄91年8月29日徵收前，即91年8月28日止，則庚○○此段期間受有徵收金額64,944元依每年5%計算之利息，為10,518元（64,944元×5%×3年2月26天＝10,518元，元以下四捨五入）之損害，高雄縣政府受有此利益。至高雄縣政府自91年
8月29日起已因徵收而為附圖所示編號19-1土地之所有人，庚○○即無從以所有權受侵害，請求高雄縣政府賠償損害。又高雄縣政府應給付之不當得利損害賠償10,518元係計算至91年8月28日止，高雄縣政府應自91年8月29日起負給付遲延之責任，因此庚○○請求給付自起訴狀繕本送達之翌日，即90年3月
29日起至91年8月28日止按週年利率5%計算法定遲延利息，乃無理由，不應准許。
⑵阿蓮鄉公所係自87年11月26日起在附圖所示編號C1＋C2設置防
護牆、編號D設置柏油道路，而阿蓮鄉公所在設置上述地上物前，即87年1月1日起至87年11月25日止，阿蓮鄉公所否認使用占有原系爭土地，庚○○復自承無法舉證阿蓮鄉公所在上開期間有使用原系爭土地情事（見本院卷㈢第80頁），是以庚○○請求阿蓮鄉公所給付自87年1月1日起至87年11月25日止之不當得利，不應准許。因阿蓮鄉公所自87年11月26日起占用附圖所示編號C1＋C2設置防護牆、編號D設置柏油道路，迄92年
6月17日徵收前，即92年6月16日止，庚○○受有徵收金額利息之損害，惟因庚○○僅請求至91年12月31日止之不當得利110,000元，是以，庚○○自87年11月26日起至91年12月31日止受有徵收金額1,673,595元依每年5%計算之利息損害為343,08
8元（1,673,595元×5%×4年1月6天＝343,088元），阿蓮鄉公所受有此利益，庚○○僅請求阿蓮鄉公所給付110,000元，為有理由。又阿蓮鄉公所應給付之不當得利110,000元係計算至91年12月31日止，阿蓮鄉公所應自91年12月31日起負給付遲延之責任，因此庚○○請求給付自起訴狀繕本送達之翌日，即90年3月29日起至91年12月31日止按週年利率5%計算法定遲延利息，乃無理由，不應准許。
㈢至庚○○主張：依87年至91年5年公告現值之平均值1,150元
之2/3為766元，依土地法第110條規定地租不得超過地價8%，則以年息5%計算，高雄縣政府應給付相當租金之損害額為每年59,403元，5年共計297,015元；阿蓮鄉公所應給付相當租金之損害額為每年46,631元，5年共計233,156元。另高雄縣政府應與阿蓮鄉公所共同負擔233,156元，即應各付116,578元云云。惟按土地法第110條規定地租不得超過地價8%，係指不得超過申報地價8%，而原系爭土地於86年之申報地價為56元、89年7月之申報地價為每平方公尺80元、於93年1月之申報地價為每平方公尺96元一節，有地價謄本在卷可證（見本院卷㈠第246頁至第249頁）。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年度台上字第1695號）。因高雄縣政府、阿蓮鄉公所前開占用期間，並無出租他人使用之可能，未受有庚○○所計算前述之利益。高雄縣政府、阿蓮鄉公所在徵收前使用上開土地，應僅受有因暫免支出徵收補償費之利息利益，業如上述。是以庚○○主張依返還5年公告現值之平均值計算利益，自無可採。
㈣又阿蓮鄉公所辯以：庚○○遲至90年5月8日追加起訴，其請
求權已罹於時效消滅云云。惟查：上訴人庚○○係於89年間因高雄縣政府通知阿蓮鄉公所參與補償協調會時，始知阿蓮鄉公所為設置防護牆及柏油道路之機關一節，有高雄縣政府89年10月2日八九府地劃字第8900168027號函附研商會議紀錄、89年10月30日八九府地劃字第8900188304號函附研商會議紀錄（見原審卷第㈠第49頁至第50頁、第52頁至第53頁）等在卷可參。
阿蓮鄉公所復未舉證證明在上開會議前，庚○○已知阿蓮鄉公所為賠償義務機關。而庚○○於90年5月8日追加阿蓮鄉公所為被告（見原審卷㈠第215頁），顯未罹於國家賠償法第8條第1項之2年請求權時效，是以阿蓮鄉公所所為時效抗辯，並不足採。
綜上所述，庚○○主張本於民法第767條所有物返還請求權、
國家賠償法第2條第2項、第3條第1項之規定，請求㈠高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將原系爭土地上如附圖所示編號C1＋C2之防護牆面積為282.81平方公尺，及編號D之AC柏油道路面積為934.72平方公尺，予以拆除回復原狀；㈡高雄縣政府應將原系土地如附圖所示編號19-1橋樑面積為48.83平方公尺予以拆除回復原狀。㈢高雄縣政府應將原系爭土地如附圖所示編號A、B1＋B2部分予以拆除回復原狀，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將㈠所示部分之地上物、高雄縣政府應將㈡所示部分之地上物予以拆除回復原狀，並為假執行之宣告，自有未洽。庚○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於庚○○請求㈢所示部分，不應准許部分，原判決為庚○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，庚○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另庚○○請求高雄縣政府給付10,518元及自91年8月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；阿蓮鄉公所給付110,
000元及自92年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為庚○○敗訴之判決，尚有未洽。庚○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾此請求不應准許部分，原判決為庚○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又庚○○勝訴部分，高雄縣政府、阿蓮鄉公所上訴利益未達1,500,000元，不得上訴三審而告確定，無准、免假執行之必要，原審併為駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論相同，併此敘明。
據上論結，本件高雄縣政府、阿蓮鄉公所之上訴為有理由，庚
○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第45
0條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國94年6月30日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官朱玲瑤法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
上訴人庚○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
其餘不得上訴。
中華民國94年7月1日
書記官郭榮芳附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。