裁判字號：最高法院90年台非字第206號刑事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十年度台非字第二○六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十九年十月二日第一審確定判決（八十九年度易字第七八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第八八一八號、八十九年度偵字第五九二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑；刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院二十五年非字第三一三號判刑參照）。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院於八十九年七月十七日以八十九年度竹北簡字第二二七號判處其有期徒刑四月，並經確定。有台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及該案判決書可稽。乃原判決以被告犯本案竊盜案件，於八十九年十月二日判處被告有期徒刑十月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑三年；其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是故，凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑，已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因之，前已因其他犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不得宣告緩刑。本件被告甲○○前因違反毒品防制條例罪，經台灣新竹地方法院於民國八十九年七月十七日以八十九年度竹北簡字第二二七號判決被告有期徒刑肆月，諭知易科罰金折算之標準，並於八十九年八月二十一日判決確定，有台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表及該案判決影本可憑，嗣被告又犯本案之竊盜罪，原審法院於八十九年十月二日宣判時，被告既甫因前案受有期徒刑四月之宣告確定，依前揭說明，即不合宣告緩刑之條件，乃原判決以共同加重竊盜罪，判處被告有期徒刑拾月，竟同時為緩刑叁年之宣告，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決關於該部分違法，為有理由。顧此違誤，尚非不利於被告甲○○，爰僅將原判決關於甲○○諭知緩刑違背法令之部分撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月五日