裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第156號刑事判決
裁判日期：民國90年03月27日
裁判案由：違反漁業法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第一五六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反漁業法案件，不服臺灣 臺北 地方法院八十七年度訴字第四七四號，中華民國八十七年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二二五三八號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同違反不得使用電氣採捕水產動物之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案電瓶壹具、放電棒壹支、魚網壹張、漁貨變賣所得新臺幣壹仟捌佰壹拾玖元均沒收。
事實
一、乙○○與甲○○（經原審判處拘役四十日，緩刑二年確定）於民國八十六年十月二日零時許，先在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○號甲○○住處謀議以電氣捕魚後，共同前往臺北縣貢寮鄉和美村石頭溪中，由甲○○以其所有之電瓶、放電棒為工具，乙○○則以甲○○所有之魚網為工具，共同採捕苦花彈塗魚、鰻魚、溪蝦等水產動物共約十二公斤，回程中於同日四時二十分許為警查獲，並扣得其採捕魚獲所用之電瓶一具、魚網一張、放電棒一支及苦花彈塗魚、鰻魚、溪蝦約十二公斤（魚蝦部分經變賣所得新臺幣一千八百一十九元）。
二、案經臺北縣警察局瑞芳分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖否認有何違反漁業法之犯行，辯稱伊未與甲○○去電魚，是伊去雙溪找朋友回途順路搭他便車，於途中被警查獲等語。惟查被告於被查獲之初在警訊中先稱：「（查獲之魚蝦）是我在和美村石頭溪用網子網來的，電具是同車之甲○○所有的」、「（捕魚）是我們兩人合議的」（見偵查卷第七頁反面、第八頁正面筆錄），後又稱：「為警查獲之魚貨，是我電來的，並不是我先前所說是用魚網所抓的」（見偵查卷第九頁背面），嗣於檢察官偵查中則供承其二人是用電棒電魚（見偵查卷第二十頁正面筆錄），於第一審及發回前本院審理中則稱：是甲○○在電魚，伊只在旁邊看而已等語（一審卷第四十五頁正面、本院上字卷第十二頁背面筆錄），於本次更審中又否認與甲○○同去電魚，辯稱僅係去訪友回程途中搭甲○○之便車云云，其前後供詞，明顯不同。據甲○○於警訊中供稱「魚是我電的，他（乙○○）只有在以魚網網魚時幫忙網魚」（見偵查卷第十一頁正面筆錄），偵查中供認是與乙○○二人用電棒電魚（見偵查卷第二十頁正面），第一審審理中供稱其於警訊及偵查中所述為實在（一審卷第二十六頁正面），本院更審中傳喚其到庭作證，據其證稱「是我與乙○○要出發一起去電魚前，在我家我們二人先商量好，然後我與他們夫妻一起去，途中他太太臨時說要去貢寮他親戚那裏，乙○○就叫我先去電魚，他隨後就來與我會合，然後他與他太太到他親戚家喝酒，我就先去電魚，後來他太太載他到我電魚的溪邊，與我會合，我正好要收拾東西回去，他把我未收魚網收起」、「他有幫忙捉魚，他用網的，我用電的」等語，而被告乙○○當庭表示證人甲○○所言無誤（見本院九十年三月二十日審判筆錄）。由上開甲○○之供述及為被告承認為真實之證言以觀，本件應係被告與甲○○二人事前共謀以電氣捕魚後，再共同前往臺北縣貢寮鄉和美村石頭溪中，由甲○○持電瓶、放電棒電魚，待溪中魚蝦因觸電浮出水面後，再由被告以魚網將之撈取上岸，殊甚明顯。被告於本院審理中所辯，或稱係甲○○在電魚，伊僅在旁觀看；或稱係去訪友回程途中搭甲○○之便車云云，均係事後圖卸責任之詞，不足採信。此外，並有扣案屬甲○○所有，用以捕魚之電瓶一具、魚網一張、放電棒一支及所捕獲之苦花彈塗魚、鰻魚、溪蝦等水產動物約十二公斤變賣所得之新臺幣一千八百一十九元在卷可證，事證至為明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係違反漁業法第四十八條第一項第三款之規定，應依同法第六十條第一項論處，被告於事前與甲○○謀議以電氣捕捉魚類，又於甲○○電魚時在場以魚網撈取魚蝦，顯然其與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依原判決事實欄之記載，被告係與甲○○共同在上開石頭溪中，以電瓶、放電棒及魚網，採捕魚蝦等動物等情，但本案查扣之電瓶、放電棒、魚網僅各一只，被告與甲○○究如何有犯意聯絡及行為分擔，原審未詳予調查，於事實欄明確記載，並於理由欄敘明其所憑之證據及認定之理由，致其事實欠明，顯有未當。㈡被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。原審未及比較新舊法之適用，自有未洽。原判決既有上述之違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其品行不良（之前已有傷害及違反漁業法前科，但不構成累犯，參見本院被告全國前案紀錄表）、智識程度（國小畢業）、以及本案犯罪情節、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。查獲之漁具電瓶壹具、放電棒壹支、魚網壹張及漁獲物變賣所得新臺幣一千八百一十九元，均依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，漁業法第六十條第一項、第六十八條，刑法第十一條、第二十八條、第二條第一項前段，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十七日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李明昇中華民國九十年三月二十八日