裁判字號：臺灣高等法院90年上字第29號民事判決
裁判日期：民國90年03月27日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第二十九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十四日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一六０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰伍拾萬元，及自民國八十三年六月十五日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠即便借據上未書明貸與人姓名，從抵押權證明書中亦可證明上訴人與被上訴人間
確有消費借貸之事實。復以證人 廖湘傑 、 林正堂 於原審之證詞，益證被上訴人確有向上訴人借款五百五十萬元，雙方間存有消費借貸之法律關係，殆無庸疑。
㈡上訴人與被上訴人間約定以三分利息借款五百五十萬元，並預扣二個月利息三十
三萬元，分數次給付，亦即上訴人應交付借款金額係五百十七萬元，借據中並未載明借款交付日期乃因該筆五百五十萬元借款係上訴人向訴外人 高嘉鴻 所貸得，而高嘉鴻於八十三年四月一日匯款入上訴人戶頭後，上訴人旋即於當日自淡水第一信用合作社提領現金二百五十萬元，並現有現金十七萬元，合計二百六十七萬元交與被上訴人與林正堂，嗣於同年四月十三日提領現金一百萬元、同年五月二十三日另交付支票面額一百五十萬元與被上訴人及林正堂，有上訴人於淡水第一信用合作社之存摺與取款憑條在卷可稽，復經證人林正堂於原審證述屬實。至於交付之細節、金額及方式，雖證人所言與前揭上訴人提出之證據有些微出入，然因該筆借款日期係八十三年間，據原審審理時已歷時數年之久，證人之記憶上難免有遺忘或不完全之處，然此應不致影響上訴人曾交付借款與被上訴人之事實。㈢依被上訴人於原審之陳述，可推論本案事實真相應係被上訴人向上訴人借款返還
被上訴人欠他人之賭債，而非係直接與 陳良福 賭博所輸之欠款。縱認被上訴人所稱其係向陳良福借款還賭債，而非向上訴人借款之事實為真，然陳良福與被上訴人間既無直接賭博欠款之事，又借款原因動機並不影響消費借貸事實之存在，是被上訴人仍須負擔返還借款之責任。
㈣被上訴人確於八十四年間曾要求 黃聰仁 轉交五十萬元現金予上訴人，然因被上訴
人距八十三年六月清償期已遲延約一年多時間始支付該筆款項，之前均無還款，致使上訴人尚須支付向高嘉鴻借款之每月利息十六萬五千元，是以，上訴人即向被上訴人表示此筆五十萬元用來作為上訴人欠高嘉鴻利息之還款尚不足，並不能抵扣借款本金數額。另被上訴人稱其已支付約一年利息與上訴人之部分，上訴人並不否認，惟其支付時點係約於八十四年間支付上述五十萬元之後，且係斷斷續續，並非每月為之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：他項權利證明書影本一件為證，並聲請訊問證人廖湘傑、林正堂。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠上訴人先後陳稱被上訴人向其借款五百萬元、五百五十萬元、五百一十七萬元，其前後陳述矛盾，顯見上訴人稱被上訴人向其借款之事，顯屬捏造之詞。
㈡被上訴人於原審陳稱其先後將現金及支票交給林正堂，嗣於本院稱其將款項交予
被上訴人與林正堂，其先後陳述矛盾，是以上訴人稱其借款予被上訴人，顯屬捏造之詞。
㈢上訴人以系爭借據為被上訴人向其借款之憑據，被上訴人於原審雖坦言該借據確
為償還陳良福賭債所立，然並非被上訴人已對借款事實為自認，據被上訴人所言，借據既非向上訴人借款所立，何來上訴人引據實務見解，而主張被上訴人應負擔係因賭債所成立之消費借貸之舉證責任。況據民事訴訟法舉證責任分配法則，上訴人既無法證明借款事實及借款之交付，理當承擔敗訴之責。
㈣被上訴人於設定抵押支出，僅於相關空白申辦文件上蓋章，至於代書廖湘傑代為
辦理抵押權登記卻設定於上訴人之事實，被上訴人事前並不知情。再者，上訴人亦自認曾收到被上訴人託黃聰仁轉交之本金五十萬元及約一年之利息一百九十八萬元，更可見被上訴人係為前所積欠陳良福之賭債而立有前開借據之事實。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十三年三月十五日向伊借款五百五十萬元，雙方約定清償期為八十三年六月十四日，月息十六萬五千元，折合年息為百分之三十。為擔保上開借款，雙方合意由被上訴人以其所有座落台北縣新莊巿頭前段頭前小段七四九－四地號土地，為伊設定本金最高限額六百六十萬元之第三順位抵押權。嗣詎屆期未獲清償，屢經催索，皆未見被上訴人履行。為此，本於借貸之法律關係及民法第二百三十三條第一項但書及第二百零三條規定，請求被上訴人給付五百五十萬元，並自八十三年六月十五日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。被上訴人則以：伊未向上訴人借錢，伊是欠上訴人之夫陳良福五百五十萬元賭債，該筆賭債係伊向賭場的人借款，後來債權轉讓至陳良福，伊曾償還五十萬元本金，及按月償還利息十六萬五千元，達一年多，伊是有寫借據給陳良福，但未寫借據給上訴人等語，資為抗辯。
二、查本件上訴人主張之前揭事實，固據提出借據、上訴人之存摺、淡水第一信用合作社活期儲蓄存款取款憑條三紙及他項權利證明書等文件，並舉證人陳良福、林正堂、廖湘傑為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按金錢借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。上訴人主張伊對被上訴人有五百五十萬元之金錢消費借貸債權，既為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就交付金錢之事實，負舉證責任。經查：㈠上訴人主張八十三年三月十五日被上訴人向其借款五百五十萬元，約定月息十六
萬五千元，折合年息百分之三十，固提出借據一紙為證，惟查，該借據僅有借款人即被上訴人之簽名及蓋章，並無記載貸與人之姓名，且亦無利息比例之記載（見本院卷第四四頁）。被上訴人雖不否認該借據為伊所簽立，惟辯稱伊是欠訴外人陳良福（即上訴人之夫）五百五十萬元的賭債，該借據係伊寫給陳良福，而非寫給上訴人，尚難以此借據即認被上訴人有向上訴人借款五百五十萬元，故應由上訴人就其交負借款五百五十萬元予被上訴人之事實負舉證責任。
㈡上訴人雖提出存摺及活期儲蓄存款取款憑條影本，主張伊已交付借款予被上訴人
，惟查：上開文件僅有上訴人帳戶現金及支票存款支出之紀錄，並無其資金流向之紀錄，且其金額總計現金及支票存款支出共五百萬元，亦與上訴人主張借款五百五十萬元，預扣二個月利息，實際應交付金額五百十七萬元不符，不足以證明上訴人有交付系爭借款五百五十萬元予被上訴人。
㈢上訴人對於金錢交付之方式，於本院主張伊於八十三年四月一日自淡水第一信用
合作社提領現金二百五十萬元，並現有現金十七萬元，合計二百六十七萬元交與被上訴人與林正堂，嗣於同年四月十三日提領現金一百萬元、同年五月二十三日另交付支票面額一百五十萬元與被上訴人及林正堂云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人雖舉證人林正堂為證，然依林正堂於原審證稱，被上訴人於八十三年四、五月確實向上訴人借過錢，是由伊介紹，共借了五百萬元，雙方在淡水第一信用合作社交錢，共借了二、三次，每次都是在淡水第一信用合作社由上訴人領現金出來直接交給伊，伊再轉交給被上訴人，雙方借錢每次都是交現金，每次借款的詳細金額伊都不清楚等語（見原審卷第一四八至一四九頁），於本院證稱：分
二、三次交的錢，第一次伊有去，至於是交多少錢伊不知道，但不是五百五十萬元，事實上因時間已久對於分幾次拿已不太記得等語（見本院卷第七三頁），不僅其對借款金額之陳述與上訴人主張不符；對於金錢交付之方式，上訴人表示於八十三年五月二十三日係交付支票面額一百五十萬元予被上訴人及林正堂，與林正堂於原審證稱每次都是交現金亦不符，且林正堂表示其對交付之金額不清楚，故林正堂之證言亦不足以證明上訴人有交付借款予被上訴人。況依證人陳良福於原審證稱：「被告（即被上訴人）在八十三年三月十五日當天在廖湘傑代○○○鎮○○路向我太太（即上訴人）借了五百五十萬元，三分利預扣利息，借三個月，借錢當天是我太太去的。五百五十萬元是分期給付被告，至少分二、三次，有二百五十萬元是支票，是以我太太個人的支票付款的。」（見原審卷第二七頁），亦與上訴人所言不符，難認上訴人之主張為真。
㈣末查，上訴人雖提出他項權利證明書，主張被上訴人於代書廖湘傑處簽立借據，
亦交付其所有位於臺北縣新莊市○○段頭前小段七四九之四號土地所有權狀及相關資料交付與廖湘傑辦理最高限額抵押權設定登記，可證兩造間確有消費借貸之事實云云，惟按在最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，被上訴人雖不否認有設定抵押權予上訴人，然否認有向上訴人借錢，且辦理本件抵押權設定之代書廖湘傑亦於本院陳稱伊未看到兩造實際交付金錢（見本院卷第七一頁），如前所述，上訴人既未能舉證證明伊有交付借款予被上訴人，則上訴人以此最高限額抵押權設定主張兩造間確有消費借貸關係，亦屬無據。
三、從而，上訴人主張本於金錢消費借貸之法律關，請求被上訴人給付五百五十萬元並自八十三年六月十五日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，詢非正當。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十七日
民事第十五庭
審判長法官陳昆煇
法官李錦美法官吳光釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月二十八日
書記官顧正榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。