裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第361號民事判決
裁判日期：民國90年03月27日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第三六一號
上訴人甲○○被上訴人 張嘉苗 (即大花食品行)
魏嘉德 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十日臺灣台北地方法院八十七年度訴字第二六八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣壹拾萬肆仟壹佰肆拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
理由
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決命上訴人給付新台幣（下同）二十三萬二千七百元部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造訂立肉品採購契約書（以下簡稱合約）第四條約定，若上訴人訂購肉品每
日超過二百五十斤時，則有減價，以上訴人已向被上訴人訂購九個半月，並以每日四百五十斤為基數，總計折扣款為六十四萬元。至於上訴人代墊運費部分，累積為一萬五千一百八十元，與前開扣款共計六十五萬五千一百八十元，上訴人均得自應付貨款二十三萬二千七百元、違約金六十七萬元部分扣抵，則上訴人實際應付金額為僅二十四萬七千五百二十元。
㈡上訴人家庭負擔甚重，且景氣不佳，致償還能力有限，請求准予分三期即三年無息攤還。
三、證據：援用原審及本院前審所提出。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：㈠合約雖約定大台北地區含桃園以北地區，運費由被上訴人負擔，但被上訴人因應上訴人要求早上以快遞送貨，則運費自應由上訴人自行負擔。
㈡依兩造訂立合約約定上訴人訂貨超過十二個月，依其平均值才有折價，惟上訴人訂貨僅九個月，並未達契約約定折扣之標準。
㈢上訴人於給付系爭貨款時，已明知其所給付未經折扣之貨款債務，且就有關之數量、運費等於契約內均有明定，自不得於給付後，反稱有溢付情事。
三、證據：援用原審及本院前審所提出。理由
一、被上訴人主張兩造於八十六年九月五日簽訂合約，約定上訴人於一年期限內向被上訴人買受加工香腸，詎上訴人自八十七年六月十五日起即違約未向被上訴人採購香腸，且前欠被上訴人貨款未付，經抵扣上訴人所繳交保證金三十萬元，計尚欠二十三萬二千七百元貨款，爰依買賣契約請求上訴人如數給付貨款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（被上訴人另請求違約金三百萬元，經原審判決上訴人應給付六十七萬元，上訴人不服提起上訴，復經本院前審判決上訴駁回，又經最高法院判決上訴駁回確定）。上訴人則以被上訴人未依合約第四條之約定，就上訴人每日訂購超出二百五十台斤香腸時折價計算貨款，以上訴人每日訂貨四百五十台斤，並訂購九個半月計算，上訴人已溢付貨款六十四萬元，且依合約第七條約定，運費亦應由被上訴人支付，然被上訴人竟向上訴人收取代墊運費一萬五千一百八十元，以上合計六十五萬五千一百八十元，上訴人自得抵付前開應付貨款二十三萬二千七百元及違約金六十七萬元，則上訴人實應給付之貨款僅為二十四萬七千五百二十元等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人尚欠貨款二十三萬二千七百元，業據提出合約、律師函各乙件為證（見原審卷第十至十三頁），且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人前揭主張為真。
三、上訴人抗辯稱被上訴人未依合約第四條之約定，就上訴人每日訂購超出二百五十台斤香腸時折價計算貨款，以上訴人每日訂貨四百五十台斤，並訂購九個半月計算，上訴人已溢付貨款六十四萬元，且依合約第七條約定，運費亦應由被上訴人支出，然被上訴人竟向上訴人收取運費一萬五千一百八十元。惟為被上訴人否認，經查，㈠依合約第四條第一、第二項記載：「乙方（按係被上訴人）所加工之香腸以台斤
為單位，單價為新台幣（下同）捌拾元整。甲方（按係上訴人）訂購達250斤時，其單價便宜為75元，超過500斤其單價便宜為70元。」是依該合約記載，既已明確約定凡上訴人訂購香腸達二百五十斤時，即有折價優惠。被上訴人主張前開折價約定，係以上訴人訂購一年，其平均每日訂購達二百五十斤時，始得折價云云，顯與前開合約記載不符，自不足採信。而上訴人就其應折價部分，於本院前審及本院八十九年十二月十八日準備程序時、八十九年十二月二十六日民事理由狀記載均抗辯應扣款十一萬三千三百七十五元（見本院上字卷第二四頁、本院更㈠卷第二０、二五頁），業據提出送貨單據五十四紙附計算式乙件為證（證物外放），該送貨單據為被上訴人提供與上訴人，被上訴人不爭執其真正（見本院更㈠卷二一頁），堪信上訴人抗辯為真。上訴人嗣後改稱應以其每日訂貨四百五十台斤，並以九個半月計算扣款六十四萬元云云，僅係上訴人臆測推斷之詞，且與上訴人於本院前審依送貨單據實際計算結果不同，而上訴人復未能提出其他證據以明其實，自應以上訴人前主張應折價十一萬三千三百七十五元為認定依據。又本院前審核定違約金時，雖以被上訴人自陳上訴人訂購三百至六百斤，認上訴人平均一天訂購四百五十斤香腸，惟其僅係本院前審量定違約金時，審酌被上訴人所得享受利益據以衡量損害賠償額標準，顯難遽以推論上訴人每日確向被上訴人訂貨四百五十斤。參酌兩造係約定「每日」訂貨達二百五十斤，而非「平均」達二百五十斤即可折價，其計算基點既不相同，上訴人援此為計算折價之依據，顯屬無據。
㈡又依合約第六條記載：「送貨方式及地點：貨品由乙方負責送至甲方指定送達地
區或送至甲方各連鎖加盟店，由甲方簽收；送貨地點限於台北市、台北縣、基隆市、桃園縣、桃園市、中壢市等地區。」第七條記載：「運費負擔：運費由乙方負擔」，是依兩造合約記載，凡送貨大台北地區（包括中壢以北）之運費，均應由被上訴人自行吸收。惟核閱前開上訴人提出之送貨單據，有部分並記載「運」，此為加收運費之金額，總計被上訴人共加收運費一萬五千一百八十元，並為被上訴人所不爭執（見本院更㈠卷第二０頁），堪信為真。被上訴人雖主張上開加收運費部分，係上訴人要求早上訂貨，經被上訴人以快遞運貨後，上訴人同意支付該運費云云，惟為上訴人否認，而被上訴人就其以快遞運貨，及經上訴人同意支付運費部分，被上訴人並未能舉證以明其實，此部分自難為有利被上訴人之認定。
㈢又被上訴人主張其向上訴人收受貨款時，上訴人均未爭執扣款及運費部分，因認
上訴人已為任意給付而不得請求返還。然民法第一百八十條第三款之非債清償，須給付人於清償時，明知無給付義務而仍任意為給付，始能成立。查本件被上訴人主張貨款二十三萬二千七百元，固據提出估價單十一紙為證（見原審卷第三七至四二頁），惟核閱該估價單之記載，並未有上訴人簽認同意之證明，而被上訴人自陳貨款係抵扣保證金三十萬元後，按日累計至八十七年六月十四日止之欠款總額為二十三萬二千七百元。故而該欠款既係被上訴人自行結算至八十七年六月十四日止，難謂上訴人明知有折扣款、運費抵扣，而仍任意向被上訴人給付情事，核與上揭民法第一百八十條第三款非債清償之要件不符，被上訴人主張折價款、運費款已為上訴人任意給付，不得請求扣抵云云，殊難採信。
㈣綜上，上訴人抗辯被上訴人溢收折價款十一萬三千三百七十五元、運費一萬五千一百八十元，共計十二萬八千五百五十五元，應可採信。
四、又本件被上訴人請求上訴人給付違約金三百萬元，已經判准上訴人應給付其中六十七萬元確定，此有該判決書附卷可按，則上訴人復以其經濟困難請求本院再予核減，要無所據，附此敘明。另債務人無為一部清償之權利。但法院得斟酌債務人之境況，許其於無甚害於債權人利益之相當期限內，分期給付，或緩期清償，民法第三百十八條第一項固定有明文。惟本件被上訴人既未同意上訴人分次清償（民事訴訟法第三百九十六條第二項規定，經原告同意，法院得定分次履行之期間），且上訴人應給付之金額不多，參酌本件自被上訴人於八十七年七月十六日起訴，此有起訴狀附卷可參，上訴人迄今已二年餘分文未付等情，認上訴人請求分期清償，不應准許。
五、綜上所述，上訴人雖積欠被上訴人二十三萬二千七百元貨款，惟上訴人既已溢付折價款十一萬三千三百七十五元、運費一萬五千一百八十元，共計十二萬八千五百五十五元，則被上訴人請求上訴人給付貨款經抵扣前開溢付款為十萬四千一百四十五元（000000-000000=104145），及自起訴狀繕本送達（八十七年七月二十三日）翌日即八十七年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分即十二萬八千五百五十五元（被上訴人請求違約金三百萬元部分，經判決上訴人應給付六十七萬元確定，被上訴人就其餘違約金請求已判決敗訴確定），為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判（原審判決上訴人應給付被上訴人九十萬二千七百元，其中六十七萬元違約金部分已判決確定，如前所述，故而上訴人上訴聲明雖陳明係就原判決命其給付二十三萬二千七百元部分廢棄，應係指命給付六十七萬元違約金以外，貨款二十三萬二千七百元部分）為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月二十七日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官蘇芹英右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年三月二十九日
書記官黃愛