裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第44號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：返還信託土地
臺灣高等法院民事判決上訴人乙○○訴訟代理人 苗怡凡 律師
甲○○律師被上訴人丙○○訴訟代理人 林亦書 律師複代理人 李建賢 律師上列當事人間返還信託土地事件，上訴人對於中華民國95年11月14日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1085號第一審判決提起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造及訴外人即上訴人之姪 王柏堯 、兩造友人 賴孝卿 等人於民國69年間共同出資，以上訴人之名義向臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)標得如附表編號7至16號「目前登記上訴人之範圍」欄所示之10筆土地應有部分，另於73年間向第三人買受坐落同段如附表所示編號1至6號「目前登記上訴人之範圍」欄所示之6筆土地應有部分（下稱系爭16筆土地），因系爭16筆土地均位於農業區，礙於當時購買農地須具自耕農身分或具自耕能力條件之法定限制，故當時出資之人均協議以上訴人為系爭16筆土地之登記名義人。迄至87年間，因系爭16筆土地未依既往合作慣例，覓得適當時機出售，加以出資各方年事漸高，為免日後發生繼承人對權利歸屬之爭執，徒生紛擾，故兩造及訴外人賴孝卿、 周叔秋 、 陳勝宗 等合意補立合夥購地契約書2紙，以確認各出資人之權利義務，並約定以由上訴人提供系爭16筆土地，辦理抵押權設定予伊及其他出資人之方式，以保障伊及其他出資人之權益。系爭16筆土地因位於農業區，故兩造及訴外人賴孝卿等人於合夥購地契約書第2條約定系爭16筆土地日後如可分割辦理時，上訴人應無條件備齊所需全部證件印章並配合辦理至完善，故上訴人本即負有移轉系爭16筆土地應有部分予伊之義務，嗣89年1月26日舊土地法第30條規定經總統公布刪除，系爭16筆土地均得辦理應有部分之移轉登記，惟經伊催請上訴人辦理所有權移轉登記，均未獲置理，故以起訴狀繕本之送達，作為終止兩造間合夥購地契約之意思表示等情，爰依合夥購地契約第2條之約定，求為命上訴人應將附表所示伊得請求移轉欄所示之所有權應有部分移轉登記予伊之判決(原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴)，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：其於69年、73年間即已取得系爭16筆土地之所有權，自無可能於87年9月8日與上訴人及訴外人王柏堯、賴孝卿、周叔秋等再訂立合夥購地契約書共同購買系爭16筆土地。被上訴人並未提出其主張合資購地之資金證明，足證本件合夥契約並非真正。系爭合夥購地契約書上其印文雖係真正，惟係遭他人盜用，且系爭合夥購地契約書之契約當事人於87年9月8日當天並不存在任何合夥購地之合意，兩造及訴外人賴孝卿等並無出資，殊無就合夥財產成立公同共有之法律關係，亦無對於價金及標的達成合意，自難認兩造間於87年9月8日成立買賣契約或合夥購地契約，故其並不負有移轉土地應有部分之義務。又合夥購地契約具有民法第246條無效之情形，且不能因事後於87年間訂立書面而補正成為有效。縱認系爭合夥購地契約係真正且有效，被上訴人亦未履行合夥購地出資義務，其得解除契約。再者，訴外人賴孝卿於另案所提起訴狀暨所附證物中，明白主張係向上訴人購買土地應有部分等語，衡諸被上訴人與訴外人賴孝卿所主張之土地權利既屬同一，則邏輯上不可能同時存在「兩造共同出資購買」，又係「向上訴人購買所有之土地權利」之矛盾情況，然被上訴人仍堅持系爭16筆土地係由合資取得，顯與事實違背，連同87年所書立之合夥契約亦非可認為與事實相符等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段155-1、155-6、157-
1、157-2、157-9、157-12、171、171-1（應有部分各6分之1）、172（應有部分3分之1）、188、187（應有部分各6分之1）、189、191、191-1（應有部分各12分之1）、192（應有部分6分之1）、193（應有部分15分之2）地號土地共16筆（即系爭16筆土地）登記為上訴人所有，分別係上訴人於73年10月12日以買賣為原因取得（155-1、155-6、157-1、157-2、157-9、157-12）、69年7月1日以拍賣為原因取得（171、171-1、172、188、187、189、191、191-1、192、193），有土地登記謄本可稽(見板橋地院95年度重調字第77號卷第23至54頁)。
㈡系爭16筆土地中155-1、155-6、157-1、157-2、157-9、157
-12地號土地於87年10月14日設定本金最高限額900萬元之抵押權予被上訴人與訴外人賴孝卿、 周淑秋 （其中被上訴人債權為3分之1），原證2之抵押權設定契約書關於上訴人之印文形式上為真正（見同上卷第12頁至第15頁）。
㈢系爭16筆土地中171、171-1、172、188、187、189、191、1
91-1、192、193地號土地於87年9月25日設定本金最高900萬元之抵押權予被上訴人及訴外人賴孝卿、陳勝宗(其中被上訴人債權為3分之1)，原證2之抵押權設定契約書關於上訴人之印文形式上為真正（見同上卷第17頁至第20頁）。
四、按印鑑章乃私人自管自用，尤其印鑑證明須本人親赴戶政機關或親自出具委託書委任他人，方能辦理領取，而土地所有權狀原本係產權之重要證明文件，亦由所有權人親自收執保管，故第三人持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。因之，主張常態事實者，無須負舉證責任；主張變態事實者，應負舉證責任（最高法院89年度台上字第2611號、89年度台上字第1975號、88年度台上字第2087號、86年度台上字第717號、82年度台上字第1505號判決意旨參照）。本件上訴人雖抗辯系爭2件合夥購地契約書上上訴人之印文形式上雖真正，然係遭他人盜蓋等語。惟查系爭
2件合夥購地契約書上上訴人之印文與系爭16筆土地設定抵押權予被上訴人及訴外人賴孝卿等人時上訴人蓋用於抵押權設定契約書上之印文係屬同一樣式（原法院三重簡易庭95年度重調字第77號調解卷第9頁、第10頁、原審卷第41頁、第59頁），抵押權設定契約書上關於上訴人之印文形式上為真正，又為上訴人所不爭執（原審卷第96頁），而印鑑章乃私人自管自用，且須本人親赴戶政機關或親自出具委任書委任他人，方能辦理領取，是系爭2件合夥購地契約書及抵押權設定契約書上既均蓋用形式上真正之上訴人印鑑章，主張印鑑章遭盜用之上訴人，自應就被盜用之事實負舉證責任。再者證人即為兩造及賴孝卿等人辦理系爭16筆土地抵押權設定登記申請事及代筆系爭2件合夥購地契約書之代書 賴忠民 於原審審理時證稱：「合夥購地契約書係伊太太寫的，在伊事務所寫，賴孝卿、被告(即上訴人)均係當天來簽，原告(即被上訴人)及王柏堯當天未到，原告隔1、2天始託被告拿印章來蓋，王柏堯、周淑秋部分亦係被告來蓋章，陳勝宗係當天自行過來蓋章，兩造及賴孝卿等人間之合資比例、土地分配等伊不清楚，土地當時法令規定不能共有，故以被告名義登記，稱以後可移轉時增值稅由承受人負責，這是當時被告要求才補記上去的，原告等設定抵押係為擔保所有權，王柏堯因係被告姪子故未設定，當時係賴孝卿及被告來找伊辦的，簽合夥購地契約時被告頭腦都很清楚，只是行動有點不方便，看不出來有什麼問題，意識都很清楚，被告印鑑證明係先用完印後，再拿過來，印象中好像係被告之子拿過來的，被告及賴孝卿先告訴伊契約內容，原告事後來確認，周淑秋部分係賴孝卿向周淑秋拿印章及資料來，但周淑秋身分證上住址不清楚，伊請賴孝卿轉告周淑秋，之後賴孝卿再拿清楚之身分證影本給伊，合夥購地契約及抵押權設定契約書係同時用印」等語（原審卷第115頁至第117頁），證人賴孝卿證以：「…上開抵押權設定資料這都是我蓋章的，我也有一份，土地是我與原、被告去法院買的，這是155之1的部分，另外一部分171是我跟被告買的，因為當時是買農業地，約在72、3年時買的，是買回來後才簽契約書，買了後將近20年才簽，是被告腦中風後才寫的，被告在中風前有提過要簽契約書，但在他中風後才簽的，是在代書事務所簽的，代書是被告找的，代書是我們大家都認識，去法院買土地是因為我們看到法院的公告，其中一部分是我與原告各四分之一被告二分之一，後來被告又把他的部分賣給周淑秋的父親，所以四個人各四分之一，另外一部分是我及原、被告、周淑秋的父親各四分之一，另外一部分我及 王伯堯 、原告、被告各四分之一，簽約我有多50坪是被告賣給別人但是寫在我的名上，所有人都有設定抵押，王伯堯是被告的姪子所以沒有設定，契約的內容我們在被告家裡講好，我帶被告去代書事務所，被告告訴代書契約的內容，用印是我們把印章都交給代書，我及周淑秋的印章是我自己拿去代書那裡，王伯堯及是乙○○拿過去，原告是他自己拿身分證去的，原告印章是託被告拿過去的，買之後才去代書那裡算坪數寫在契約上，在87年以前沒有書面契約，只有口頭，契約及抵押權設定的資料是一起用印的，我另外有跟 陳前倉 買，也是同樣的土地，也有寫在契約書上，155是我們3個人去標的，171是我跟被告買一部分及跟陳前倉買一部分所以才有四分之一。……」等語(原審卷第117頁、第118頁)；又一證人王柏堯亦證稱：「我有跟原告、被告一起買土地，在林口的買一次，我忘記是什麼時候買的，是法院拍賣時買的，是我跟他們一起出資買的，買的時候沒有簽契約，什麼時候買的要看登記謄本，當初買的時候因為是農地，不是自耕農不能買，是大家一起出資買土地的四分之一，土地都沒有分配，出資的比例是四個人各四分之一，出資的人是賴孝卿、原告、被告及我，土地什麼時候過戶因為大家都沒有提我也不知道，出資各四分之一是多少錢我忘記了，後來誰提議寫書面契約我不知道，是今年我才知道有寫書面契約，是被告的兒子跟我講的，我沒有提供我的身分證及印章給他們辦，契約書上的印章沒有辦法判斷是否我的，我沒想到土地是否可以過戶，過戶特定部分要大家同意，因為會涉及誰分哪一塊的問題，各人持分如何過戶我沒有想過，還有設定的問題，我沒有設定抵押權，我不知道是什麼原因，他們設定抵押權要擔保什麼債權我不清楚，當初是想有賺錢就買，土地都沒有作任何利用，當初是希望能轉手，但都沒有賣掉，也沒有在上面經營事業或農作……」等語(原審卷第120、121頁)；另一證人周淑秋復證述：「……我是事後 賴卿 拿資料給我時我才知道，我沒有跟他們一起出資買土地，好像是我父親生前跟他們一起買土地，父親過逝後留給我的，我是聽賴孝卿講的，設定抵押的事我也不知道，契約書及抵押權設定書上的印章是不是我的印章，我父親的出資額及如何分配我不知道，我的身分證是否有交給賴孝卿我忘記了，我爸在世時有跟我說賴孝卿要跟我拿資料，我有依父親的指示拿資料給賴孝卿，我父親是92年過逝的，拿資料是7、8年前的事……」等語(原審卷第122頁)，上開證人證述情節相符，足證兩造及賴孝卿、王柏堯、周淑秋間確有一起出資購買如附表所示之系爭16筆土地，被上訴人提出之系爭2件合夥購地契約書確係真正，應堪認定。
五、復核兩造及訴外人周淑秋、賴孝卿、陳勝宗間就系爭16筆土地之抵押權設定契約書上明確記載：「本案抵押權為土地合夥買賣之擔保」（前揭調解卷第13頁），足證兩造及訴外人賴孝卿、周淑秋就如附表編號1至6所示6筆土地確有簽訂合夥購地契約之事實。另兩造及訴外人賴孝卿、陳勝宗就如附表編號7至16所示土地之抵押權設定契約書固記載「本件係買賣價款之擔保」（同上卷第17頁）等語，惟查被上訴人及賴孝卿、陳勝宗間就如附表編號7至16所示之土地確實並未簽訂買賣契約，已如前述，況即令兩造於87年9月8日就附表編號7至16所示之土地成立買賣契約，係由上訴人出售該10筆土地予被上訴人及賴孝卿、陳勝宗，而由上訴人享有買賣價金之請求權，非由被上訴人及賴孝卿等人享有買賣價金請求權，若因買賣契約設定抵押權，應由被上訴人及賴孝卿等人提供不動產設定抵押權予上訴人，以擔保上訴人之買賣價款請求權，更無可能設定抵押權以擔保被上訴人及賴孝卿等之買賣價款請求權，益證上揭文字真意為兩造及賴孝卿、陳勝宗就附表編號7至16所示之10筆土地設定抵押權，確係擔保被上訴人及賴孝卿等人就該10筆土地之出資，至為明確。
基此，上訴人未舉證證明合夥購地契約書上之印章係遭他人盜用，系爭2件合夥購地契約書應屬真正，且兩造確有與訴外人賴孝卿、王柏堯、周淑秋、陳勝宗等一起出資購買系爭
16筆土地之應有部分，亦堪認定。
六、依兩造及訴外人賴孝卿、周淑秋、王柏堯、陳勝宗間之合夥購地契約書第1條約定：「合夥購地出資比例及取得者：甲、乙、丙、丁四方各出資四分之一」、「其土地產權亦各為四分之一」，第2條約定：「後列土地為農業區，因規定不得分割持分取得，致暫時登記於甲方（即上訴人）之名義，必先辦理抵押權設定登記以保障權益，爾後如可分割持分移轉辦理或出售他人時，甲方應無條件備齊所需全部證件印章，並配合辦理至完善」（同上卷第9頁、第10頁），故兩造因系爭16筆土地為農地，而有不得分割之限制，係約定於法定變更後再行辦理所有權移轉登記，其約定自屬有效。
七、次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條第1項、第2項定有明文。又該條規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，同法第
263條亦有明文。經查被上訴人固主張以起訴狀繕本之送達作為向上訴人為終止系爭2件合夥購地契約書之意思表示（同上卷第5頁、原審卷第135頁），惟查系爭2件合夥購地契約書之當事人除兩造之外，尚有賴孝卿、周淑秋、王柏堯、陳勝宗，故其契約之終止，自應由全體或向其全體為之，故被上訴人以起訴狀繕本之送達向上訴人為終止系爭2件合夥購地契約書之意思表示，並未由其全體或向其全體為之，其終止自屬不合法。
八、又經原審依職權向臺北縣新莊地政事務所查詢系爭16筆土地是否屬耕地？其共有人移轉應有部分予他人有無法令上之限制？經該所函復：「按農業發展條例第3條第11項規定：『耕地；指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。』、土地法第34條之1第4項規定：『共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。』前揭16筆土地經查本所登記資料皆非耕地，共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，應附具出賣人之切結書或於申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣」，有該所95年10月5日北縣莊地登字第0950016626號函在卷可按（原審卷第128頁）。是系爭16筆土地既非耕地，即不受農業發展條例關於耕地移轉之限制，被上訴人依據兩造間合夥購地契約書之約定，請求上訴人按上訴人登記系爭16筆土地之所有權應有部分之4分之1，移轉所有權應有部分登記，自屬有據。至上訴人所舉最高法院87年台上字第2359號、85年台上字第922號判決要旨，抗辯本件合資購地契約縱係屬實，亦係脫法行為，無加以保護必要，應為無效云云。惟查上開事件係指契約當事人之一方無自耕能力不得承購農地而以脫法行為，成為農地承買人，而本件係買受土地之一方中上訴人1人有購地資格，乃全體將所承購之土地借名登記予承買人中之上訴人，俟法令允許其他承購人亦得為土地登記名義人時，該借名登記之受託人應移轉登記予其他承購人之情形不同，本件並無脫法行為契約無效之情形，上訴人執上開判決意旨而為上述抗辯，殊不足取，上開判決意旨自不足為上訴人有利之論據。
九、綜上所述，被上訴人依系爭合夥購地契約書第2條之約定，請求上訴人將如附表被上訴人得請求移轉之範圍欄所示之系爭16筆土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第13庭
審判長法官黃嘉烈
法官高鳳仙法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月1日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。