裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第4228號刑事判決
裁判日期：民國89年04月06日
裁判案由：公平交易法等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第四二二八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告堅岱企業有限公司被告兼代表人甲○○右被告選任辯護人 周俊智 被告優奇有限公司被告兼代表人丙○○右被告選任辯護人周俊智右四被告共同選任辯護人 劉錦樹
陳秀峰 右上訴人因被告公平交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一四六七號，中華民國八十八年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二四四六七號、八十七年度偵字第九○一八號、第一四九九八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○及優奇有限公司部份撤銷。
丙○○意圖欺騙他人，連續於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
優奇有限公司無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○係設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號二樓之優奇有限公司（下稱優奇公司）負責人，明知「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣係德誠食品有限公司（下稱德誠公司）使用於牛排醬等調味用香料之大眾所共知之商標，並經經濟部中央標準局核准註冊在案，且仍在專用期間中之他人商標，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，自民國（下同）八十五年十一月間起，連續多次在優奇公司上址所生產牛排醬瓶裝上使用近似於「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣之「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」圖樣，並在太平洋崇光百貨公司等地販售之，致與德誠公司之「紅人Ａ１」牛排醬混淆。迄八十六年十月三十一日及同年十一月三日，始為德誠公司派員查獲。
二、案經被害人德誠公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、被告丙○○部份：
一、訊據被告丙○○固坦承於上開時地連續多次使用近似於「紅人Ａ１」商標之「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」圖樣，並在太平洋崇光百貨公司等地販售之，惟辯稱：伊自八十五年十一月間，受堅岱企業有限公司（下稱堅岱公司）負責人甲○○之授權，乃生產使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣之牛排醬，堅岱公司並於八十七年一月七日正式將該商標專用權移轉予優奇公司，伊係信賴中央標準局核可「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣之行政處分，基於商標專用權之行使，而使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣，並無侵害告訴人德誠公司商標專用權之惡意云云。
二、經查：右揭事實，業據告訴人德誠公司代表人己○○、告訴代理人乙○、戊○○、丁○○律師指訴綦詳，並有告訴人德誠公司提出之購買發票影本二紙、優奇公司生產使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣之牛排醬標籤二紙在卷可稽，而「紅人Ａ１」商標原係壽益商行於六十六年六月九日申請；同年十一月一日經經濟部中央標準局核准註冊在案，並於七十二年四月十五日移轉商標專用權與德誠公司，使用於牛排醬等調味用香料之大眾所共知之商標，專用期間自六十六年十一月一日至九十六年十月三十一日，亦有商標註冊簿影本、經濟部中央標準局商標註冊證影本附卷可佐。再按二個商標是否構成近似，應隔離異時異地總體觀察，若其總體或主要成分無論在外觀上、名稱上、觀念上，其中有一引起混同誤認之虞者，即屬近似，雖被告丙○○所使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣係同案被告甲○○以堅岱公司名義於八十四年六月九日申請；八十五年七月十六日經經濟部中央標準局核准註冊在案，並於八十五年十一月授權優奇公司使用，復於八十七年六月一日公告移轉登記予優奇公司，惟經濟部中央標準局所核准註冊之「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣係由中文「美廚」、外文數字「Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」及長方形圖形之聯合式所構成，其中外文數字「Ａ
１ＭｅｉＴｒｕ」係大小一致、平行排列，嗣被告丙○○實際使用時，竟將上開商標圖樣本體之外文數字加以變換使用，即將其中之「Ａ１」字樣刻意放大比例呈現，使得其餘外文「ＭｅｉＴｒｕ」看起來較不明顯，此有告訴人德誠公司提出之購買發票影本二紙、優奇公司生產使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣之牛排醬標籤二紙在卷可稽，復為被告丙○○所不否認，該變換後之圖樣，與告訴人德誠公司所有註冊第九二九○三號「紅人及（Ａ１）」、第五六五三三八號「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣，皆以大比例之英文數字「Ａ１」為其主要構成部份，無論在外觀、讀音上均相仿，於異時異地隔離觀察，足以致一般消費者產生混同誤認之虞，屬近似之商標，經濟部中央標準局亦同此見解，此有該局八十七年六月二十二日台商字第二○九七二七號函附卷可稽，而優奇公司於「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣註冊登記後自行變換商標圖樣，致與德誠公司使用於同一商品之「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣構成近似而使用，復遭經濟部智慧財產局以違反商標法第三十一條第一項第一款之規定，撤銷優奇公司「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」聯合商標專用權，亦有該局八十八年六月三日智商字第二一一四六○號函所附中台處字第八八○○五九號商標撤銷處分書在卷可稽，被告丙○○意圖欺騙他人，於同一牛排醬商品，使用近似於德誠公司註冊之「Ａ１」商標圖樣，至為顯明，被告丙○○所辯係信賴商標登記善意使用云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告丙○○所為係犯商標法第六十二條第一款仿冒商標圖樣罪，其販賣、陳列仿冒商標商品之低度行為為仿冒商標圖樣之高度行為所吸收，不另論罪，又其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。起訴書就被告丙○○自八十五年十一月起至八十五年十二月三十一日止意圖欺騙他人，連續於同一商品，使用近似他人註冊商標之圖樣部分雖未論及，然此部份與前述犯行有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
四、原判決失察，未予被告丙○○論罪科刑，尚嫌未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○之品行、犯罪之動機、目的、犯罪所生之損害及犯罪後否認犯罪迄未與被害人達成民事和解之態度，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、又公訴意旨以被告丙○○上開行為，另有違反公平交易法第二十條第一項第一款而犯同法第三十五條之罪嫌云云，惟查：被告丙○○以消費者所普遍認知之德誠公司所有「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等著名商標，為類似之使用，致與德誠公司商品混淆，有違反公平交易法第二十條第一項第一款仿冒相關大眾所共知商標之規定，因應依同法第三十五條論處；惟被告丙○○犯罪後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，是新法就同一商品使用消費者普遍認知之他人註冊商標行為雖提高其刑度，然於修正前之使用行為如未經科以行政罰，依新法尚未具備處刑之條件，經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法較有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照），茲被告丙○○就使用前述商標圖樣之行為，遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第三十五條論處之餘地，因公訴人認此與前述有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、被告優奇公司部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○則係設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號二樓之被告優奇公司負責人，明知「紅人Ａ１」商標係德誠公司使用於牛排醬等調味用香料之相關大眾所共知之商標，並經經濟部中央標準局核准註冊在案，且仍在專用期間中之他人商標，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，被告丙○○則自八十六年間起，連續多次在優奇公司上址所生產牛排醬瓶裝上使用近似於「紅人Ａ１」商標之「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」圖樣，並在太平洋崇光百貨公司等地販售之，致與德誠公司之「紅人Ａ１」牛排醬混淆。因認被告優奇公司亦違反公平交易法第二十條第一項第一款仿冒相關大眾所共知商標之規定係犯同法第三十五條之罪，應依同法第三十八條規定科以罰金刑云云。
二、惟按同案被告丙○○犯罪後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，是新法就同一商品使用消費者普遍認知之他人註冊商標行為雖提高其刑度，然於修正前之使用行為如未經科以行政罰，依新法尚未具備處刑之條件，經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法較有利於被告，已如前述，茲被告優奇公司就使用前述商標圖樣之行為，遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，被告優奇公司自無觸犯公平交易法第三十五條之規定，即無依同法第三十八條論處之餘地，自屬被告優奇公司行為不罰。
三、被告優奇公司並未觸犯公平交易法第三十五條之規定，即無依同法第三十八條論處之餘地，已如前述，原判決認此部分不能證明被告優奇公司犯罪，而為無罪之諭知，自有未洽，檢察官此部分上訴意旨雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並諭知被告優奇公司無罪。
丙、被告甲○○、堅岱公司部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於臺北市○○區○○街○○巷○○號一樓之被告堅岱公司負責人，明知「紅人Ａ１」商標係德誠公司使用於牛排醬等調味用香料之相關大眾所共知之商標，並經經濟部中央標準局核准註冊在案，且仍在專用期間中之他人商標，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，自民國八十四年五月起至八十六年間止，連續多次在優奇公司上址所生產牛排醬瓶裝上使用近似於「紅人Ａ１」商標之「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」圖樣，並在太平洋崇光百貨公司等地販售之，致與德誠公司之「紅人Ａ１」牛排醬混淆。因認被告甲○○係犯商標法第六十二條第一款及違反公平交易法第二十條第一項第一款而犯同法第三十五條之罪；被告堅岱公司則應依公平交易法第三十八條規定科以罰金刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯者，應諭知其無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年度臺上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例參照。且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院三十年度上字第一八三一號判例意旨亦甚彰明。
三、公訴人認被告甲○○犯有商標法第六十二條第一款及違反公平交易法第二十條第一項第一款、犯同法第三十五條之罪。被告堅岱公司犯公平交易法第三十八條之罪。無非以告訴人德誠公司之指訴，及其主張有「紅人Ａ１」商標圖樣商標專用權及購得被告所出售之標示「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」圖樣牛排醬，有商標註冊證與統一發票影本可憑，又被告所使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標於其生產之牛排醬時，故意將Ａ１放大，使ＭｅｉＴｒｕ等字樣看起來並不明顯，而Ａ１字樣則與「紅人Ａ１」之Ａ１字樣無論在外觀、讀音上均相仿，於異時異地觀察，足以導致消費者對其生產來源產生混淆誤認之虞，亦經經濟部中央標準局判定在案為主要論據。惟訊據被告即被告堅岱公司代表人甲○○堅決否認有違反商標法及公平交易法之犯行，辯稱：伊自六十三年間起，即生產製造使用「Ａ１」商標圖樣之牛排醬，伊係善意使用「Ａ１」商標圖樣，且伊自書立切結書予告訴人後，即未再生產牛排醬，另以「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣申請商標專用權，並於八十五年十月間授權予同案被告丙○○所經營之優奇公司使用等語。
四、經查：㈠同案被告優奇公司於八十四年五月四日設立登記，該公司負責人雖為被告甲○○
，惟優奇公司已於八十四年十一月九日已變更負責人為同案被告丙○○，此有台灣省建設廳八十七年三月十日八七建三管字第四七一五七三號函所附優奇公司設立登記事項卡影本一份及優奇公司經濟部公司執照影本一紙附卷可稽，是尚不得以被告甲○○曾任優奇公司負責人，而被告所使用之堅岱公司名片地址與優奇公司相同為台北縣○○鄉○○路○段○○○號二樓，遽認被告甲○○對同案被告丙○○於八十六年十一月間起，連續多次在優奇公司上址所生產牛排醬瓶裝上使用近似於「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣之「美廚Ａ１Ｍｅｉ
Ｔｒｕ」圖樣，並在太平洋崇光百貨公司等地販售，致與德誠公司之「紅人Ａ１」牛排醬混淆有犯意聯絡及行為分擔。
㈡又本件系爭「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣雖係被告甲○○於八十五年
七月十六日以被告堅岱公司名義向中央標準局申請取得商標專用權，使用於牛排醬、沙茶醬、咖哩沙茶醬、香菇醬、芝麻醬、沙拉醬、調味醬等商品，專用期間自八十五年七月十六日起至九十一年三月十五日止，而堅岱公司並於八十五年十一月間起授權同案被告丙○○使用該商標圖樣於優奇公司產製之牛排醬商品上，復於八十七年一月五日向經濟部中央標準局申請該商標專用權移轉予優奇公司，此經被告甲○○、丙○○乙○屬實，並有中央標準局聯合商標第七二二九六九號正商標五五三九三八號註冊證，及商標專用權移轉登記申請書可稽，惟本件告訴人所提出將「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣註冊登記後自行變換商標圖樣，致與德誠公司使用於同一商品之「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣構成近似而使用之證據，係由告訴人於八十六年十月三十一日及同年十一月三日所購得，由優奇公司於八十六年九月十五日所生產之商品，此有告訴人德誠公司提出之購買發票影本二紙、優奇公司生產使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣之牛排醬標籤二紙在卷可稽，而斯時實際將「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣註冊登記後自行變換商標圖樣，致與德誠公司使用於同一商品之「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣構成近似而使用者，為同案被告丙○○及優奇公司，並非被告甲○○及堅岱公司，尚難單憑告訴人德誠公司之指訴，及其主張有「紅人Ａ１」商標圖樣商標專用權及購得同案被告丙○○及優奇公司所出售之標示「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」圖樣牛排醬之證據，遽認被告甲○○及堅岱公司曾於八十四年五月起至八十六年止，亦有基於意圖欺騙他人之概括犯意，於實際使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣時，自行變換商標圖樣，致與德誠公司使用於同一商品之「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣構成近似而使用之犯行。
綜上所述，被告甲○○涉嫌違反商標法第六十二條第一款及違反公平交易法第二十條第一項第一款而犯同法第三十五條之罪嫌；被告堅岱公司涉嫌犯公平交易法第三十五條之罪，應依同法第三十八條之規定科以罰金刑，尚乏明確積極證據足供佐證，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○及堅岱公司確有何犯行，揆諸前揭法條及判例要旨說明，自屬不能證明被告甲○○及堅岱公司犯罪。
五、原審認不能證明被告甲○○及堅岱公司犯罪，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官此部分上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、至被告甲○○於八十四年間是否曾使用告訴人德誠公司已註冊登記之上開「紅人Ａ１」商標圖樣，於其經營之堅良實業社製造銷售同一商品牛排醬，嗣經告訴人德誠公司委請律師發函警告，並由被告甲○○書立切結書，保證不再侵犯告訴人德誠公司上開「紅人Ａ１」商標圖樣等情，與已起訴之使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣而諭知無罪部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百六十八條，商標法第六十二條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中華民國八十九年四月六日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官魏新國法官胡泉田右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉國乾中華民國八十九年四月十日商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。