裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國89年04月06日
裁判案由：常業詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二七一號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○共同選任辯護人熊賢祺右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第二一○七號中華民國八十八年十二月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第九二八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認被告丙○○、乙○○（以下稱被告）被訴常業詐欺犯行係屬犯罪不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，公訴人上訴意旨謂「被告二人如何「假消費真刷卡」之詐欺犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○夫妻二人分別於本院八十七年上訴字二七○七號前案之警偵訊及審理中供承在卷，被告乙○○事後否認犯行，所辯不足採信，又本件當初見到報紙廣告，而與被告接洽之人均係急需現金週轉之不特定人，在刷卡消費時即未具有消費真意，純屬意在【套取現金】花用或獲取【折賣差額】之不法利潤，並以此「假消費真刷卡」之詐術，向特約商店或刷卡銀行詐取財物；而被告二人與套取現金花用之人，明知預見發卡銀行需承受無法獲償之損害，卻仍為之，並即時套取現金以賺取差額之非法利益，益證渠等至少亦有「不確定之詐欺故意」，且均屬既遂之常業詐欺行為。再被告所為若非有不法所有之預見，純屬渠等所供之正當交易行為云云，試想，果 如渠 等所陳之流程：刷卡購物、變賣取現再獲取現金，如此簡易正當之交易模式，孰人不會，何須再透過被告為之，讓被告無端賺取佣金，還要損失利差？故被告所辯實違經驗常情，令人難以置信有如此眾多愚笨之人，會讓被告平白無故賺取無謂之利差，其間若謂無不法之情，實難取信社會大眾，是被告有詐欺之犯行至明，原審判決被告無罪，尚有未當云云，然查本件急需週轉之借款者將其刷卡買來之物，再折價賣給被告等以取得價金，被告等再轉賣他人賺取佣金，被告等與借款者之交易行為近似買賣，業據本院上開前案判決認定在案而按信用卡一般作業關係為：持卡人持卡簽帳消費後，由特約商店向收單銀行請款，再由發卡銀行撥款予收單銀行（除發卡銀行兼係收單銀行外），發卡銀行再寄繳款通知予持卡人，持卡人再依此繳款，是與被告等為交易之借款人，縱然因急需現金週轉而刷卡購買機票等物，仍係依其信用卡使用契約而為，該借款者購物後再加以販售，本得自由為之，非得以其刷卡購物後再轉賣他人，即謂對發卡銀行有施以詐術。除非被告二人與刷卡消費之人於刷卡之初，即意圖不法所有，以上開方法，拒絕繳納信用卡帳款，使發卡銀行受到損失，有詐欺之犯行，而本件並無事證，有任何銀行指證與被告二人為上開交易之持卡人有上開共同犯行，而未繳納信用卡帳款之情事，且公訴人所指之被害人或刷卡消費共同詐欺之人，亦屬不明，並據原審判決理由論述綦詳，此外，又公訴人亦未擧出其他積極事證足證被告詐欺犯行，自難遽律被告罪責，公訴人上訴認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
二、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年四月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
公訴人得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國八十九年四月七日
Ｆ臺灣臺中地方法院刑事判決八十八年度訴字第二一○七號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○男四十歲（民國000年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○街○○號二樓乙○○女四十三歲（民國000年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住同右共同熊賢祺律師選任辯護人右列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第九二八六號），本院判決如左：
主文丙○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告丙○○與乙○○係夫妻，二人基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國（下同）八十六年三、四月間起，在中國時報上刊登「卡、信用卡、百貨卡、運通、大來、九二現領、可超額、0000000」之廣告，以招攬急需現款使用之不特定人，其方式為：被告二人帶同未有買賣真意卻有需要現金之人，持需款人所有之信用卡，由需款人佯以藉口向航空公司或其他百貨公司等商家，刷卡購買機票或菸酒等物。而丙○○與乙○○在不特定之需款人刷卡完畢後，即將需款人取得之機票或菸酒定價以八點二折至九點四折不等之價格，折賣給旅行社或檳榔攤，再從轉賣中間獲取佣金或差額之不法利潤，並將非法折賣換取之現金，給予虛假刷卡之需款人花用，並以之為業賴以維生。而丙○○與乙○○夫妻即以此種「假消費真刷卡」之詐術手段，使不特定銀行，陷於錯誤，依帳單金額付予特此取約商店而受損害。嗣於八十七年二月十一日十二時許，在渠等夫妻臺中市○○街○○號住處為警查獲，並扣得營業收支帳簿、客戶名冊、會員名冊、刊登報紙廣告、廣告收據、營利流程簿各一份。而認被告等係共同涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。另按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六○號判例亦有明文。訊之被告丙○○、乙○○均堅決否認有何詐欺犯行，被告丙○○辯稱：伊係於急需現金之人向伊借錢時，告知伊有收購機票、煙酒等，急需現金者即持卡向航空公司或百貨公司刷卡購買機票或煙酒等物，再由伊向急需現金者折價收購，伊再折價賣給旅行社或檳榔攤，從中賺取差額佣金，伊不知此為違法等語，被告乙○○辯稱：一切業務都是伊夫在經營，伊未參與等語。
三、經查：被告等前經公訴人以渠等帶同借款人持其所有之信用卡，向航空公司刷卡購買機票，再以機票定價之八折賣給旅行社，而貸予借款人約機票價格百分之七十即七折之現金，當日即取得機票價格百分之十之利息，被告等藉此取得與原本顯不相當之重利，並以之為業，賴以維生，認被告等共同涉犯刑法常業重利之罪嫌。嗣經本院於八十七年九月二十九日以八十七年度訴字第一八六五號判決被告等無罪，並經臺灣高等法院臺中分院於八十八年三月十八日以八十七年度上訴字第二七○七號判決上訴駁回確定在案，有上開二件判決附卷可稽，觀該案判決理由略謂：所查扣之客戶名冊中載「林先生－運通八四折、 張吉良 －運通八三折、許先生－台中企銀八七折、 林德旺 －ＶＩＳＡ八五折、 林佩芳 －金卡八七折‧‧‧」三百多位客戶中，未見有折數少於八折者，且報紙廣告中亦載「九二」現領，足徵被告丙○○對其營業方法之陳述應為真實；且按刑法第三百四十五條常業重利罪之「借貸」，係指「消費借貸」而言，本件客戶將其以刷卡買來之物低價賣給被告取得價金後，並不負返還價金予被告之責任，是被告與客戶間之行為與借貸之構成要件尚有未符，倒與買賣行為較為貼近甚明；又被告將客戶刷卡購得之機票，轉賣旅行社賺取佣金之行為，與重利要件更屬有間，其以九二折收購煙酒再以九四折賣出，獲利亦非豐厚。因認被告等之行為與刑法重利之構成要件未合等語，是於該案判決中已認定借款者將其刷卡買來之物，再折價賣給被告等以取得價金，被告等再轉賣他人賺取佣金，被告等與借款者之交易行為近似買賣。而按信用卡一般作業關係為：持卡人持卡簽帳消費後，由特約商店向收單銀行請款，再由發卡銀行撥款予收單銀行（除發卡銀行兼係收單銀行外），發卡銀行再寄繳款通知予持卡人，持卡人再依此繳款，是與被告等為交易之借款人刷卡購買機票等物，係依其信用卡使用契約而為，該借款者購物後再加以販售，本得自由
為之，非得以其刷卡購物後再轉賣他人，即謂對發卡銀行有施以詐術。另綜觀全卷，並無任何銀行指證與被告等為上開交易之持卡人有未繳納信用卡帳款情事，而被告等在前案被查扣之營業收支帳簿、客戶名冊、會員名冊、刊登報紙廣告、廣告收據、營利流程簿等物，亦因被告等被訴上開案件，業經諭知無罪確定而已發還被告等，此經本院調取該案執行卷宗核閱屬實，被告等並供陳業已丟棄上開物品，則本院亦無從據此調查，是本件公訴人所指之被害人及刷卡者究係何人，均屬不明，而被告等折價向借款者購得以刷卡獲得之物，亦無涉詐欺。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有公訴人所指詐欺取財犯行，自屬不能證明被告等犯罪，爰均為諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國八十八年十二月二十八日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭
法官王國棟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國八十八年十二月二十八日