裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第371號刑事判決
裁判日期：民國112年06月27日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第371號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告岳宣廷上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審易字第1797號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第15485號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告岳宣廷（下稱被告）前自民國110年1月19日起，在臺北市○○區○○路00號1樓「永川選物販賣商行」擺設「多福多財」、「TOYSTORY」選物販賣機（俗稱夾娃娃機）各1臺（下稱系爭機台），而其明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場營業級別證，不得經營電子遊戲場業；又依經濟部對選物販賣機之評鑑分類參考標準，提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（如：摸彩券等），以及符合其他要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，否則即屬未經評鑑之電子遊戲機，未經申請，不得擺放營業。詎被告竟自111年2月初之某日起，在系爭機台內擺放之衛生紙上黏貼彩券，供玩家以每次投幣新臺幣（下同）10元之方式，操作機台之抓斗夾取衛生紙，於夾得衛生紙時，尚可依彩券上之記載兌換包括公仔、airpods在內之獎品，如彩券上並無兌換獎品之記載，則可另行在機台上之戳洞格戳洞1次，戳洞後如內有獎品記載，仍可兌換獎品，玩家如未夾中物品，則投入之硬幣即由機台沒入，悉歸被告所有，致系爭機台成為未符合經濟部評鑑分類參考標準之電子遊戲機，並增加玩家取物之射悻性，被告因此以系爭機台供不特定消費者消費而經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。嗣於111年4月8日下午2時34分許，經臺北市商業處至上址稽查時發現，並查扣「TOYSTORY」IC板1片後移警循線查獲。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依同條例第22條處罰之罪嫌及刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及普通賭博罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、臺北市商業處111年4月13日函及臺北市商業處執行選物販賣機查核表、現場相片、經濟部107年6月13日函及等為其主要論據。訊據被告固坦認於上開時、地擺放系爭機台之事實，然堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例及刑法第266條第1項之普通賭博犯行，辯稱：伊沒有違反電子遊戲場業管理條例也沒有賭博等語。經查：㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，其自110年1月19日起
，在臺北市○○區○○路00號1樓「永川選物販賣商行」擺設系爭機台之事實，業據被告坦承不諱（見偵查卷第15至17頁、第69至70頁、本院卷第47頁），並有臺北市政府警察局文山第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市商業處111年4月13日北市商三字第11160013898號函、臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表、現場照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函等證據在卷可稽（見偵查卷第19至23頁、第29至52頁、第71至73頁），此部分事實，固堪認定。㈡公訴意旨認被告涉犯未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌部分：
⒈按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置
電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而依該條例第22條科以刑責之理。
⒉再按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣
泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」（見偵查卷第71至72頁），從而，只要電子遊樂機具符合上開要求項目，經濟部設立之評鑑委員會即認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。經查：
⑴系爭機台內擺放之商品為衛生紙或面紙，非屬現金、有價證
券、鑽石或金銀珠寶等貴重物品，而消費者於夾取前亦可透過玻璃櫥窗查看商品之內容及評估其價值，有現場照片在卷可參（見偵查卷第43頁、第46頁），其商品內容及價值並無不確定；至被告於系爭機台中擺放之商品雖附有彩券1張，惟被告於警詢時供稱：獎勵是額外的、只是為了增加娛樂吸引客人等語（見偵查卷第17頁），由現場照片觀之，亦無被告在系爭機台內單獨擺放彩券作為商品讓消費者夾取之情形，而消費者若成功夾取系爭機台內之商品，除獲得夾得之商品外，僅係尚有藉由彩券取得中獎獎品之機會，然並無擺放商品為摸彩券等商品或價值不明確之情形，且此消費模式對消費者並無不利，與上開要求項目⑶、⑷核無不符。
⑵觀之系爭機台外觀正面標示「選物販賣機Ⅱ代」之名稱，有現
場照片在卷可佐（見偵查卷第40頁），且卷內證據亦無資認定系爭機台與經濟部所評鑑通過之機具名稱相同；復觀諸機具內並無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，亦與上開要求項目⑸、⑹相符。
⑶又被告於警詢時供稱：保證取物金額皆為790元等語(見偵查
卷第16頁)，而系爭機台內張貼「產品售價＄790保證取物」，有現場照片在卷可憑(見偵查卷第40頁)，足徵系爭機台確實設有保證取物功能。而保證取物所提供商品之市場價值究應多少始稱合理，本無絕對標準，繫乎消費者需求意願及主觀認知，是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機台保證取物價格與內部商品之價值顯不相當；參以被告於警詢及偵查中供稱：彩券的獎品價值約2百元至4千元不等，如果沒有彩券，可以玩戳戳樂，獎品價值約350元至4千元左右；4千元的獎品100個機會裡面只有1個等語（見偵卷第17頁、第70頁），縱認上述商品實際價值低於保證取物價格790元，考量被告或尚有相關人事、場地、稅賦、機台維修等成本支出，自不得逕認該等商品之價格與保證取物價額顯不相當，應合於經濟部歷來對於「非屬電子遊戲機」之認定標準，殊難執此逕認被告擺放之系爭機台係屬電子遊戲機，而以違反電子遊戲場業管理條例之刑罰相繩。
㈢公訴意旨認被告涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌部分：
按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。經查，夾娃娃機於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自與賭博之定義未合。又系爭機台設有保證取物金額790元，此等消費模式本質上仍屬消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式，自不具有射倖性、投機性，即令被告在衛生紙或面紙上黏貼彩券或提供戳戳樂，使顧客可能因而額外獲得兌換其他公仔或airpod之機會，然此與一般購買商品時所附帶之如「再來一支」等抽獎活動並無差異，該等銷售模式於一般社會通念及法律評價上並不會將之認具射倖性、投機性而評價為賭博行為，而係視為買賣行為之附帶部分，且該彩券所得商品價值亦多在保證取物之範圍內，實無從認定被告有在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之行為。
㈣綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之
人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，核屬不能證明上開被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。
四、原審經審理結果，認無積極證據證明被告有公訴人所指犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨以：經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函示：符合上開要求項目並經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘嗣後經查獲有不符合上述要求項目者，其處理方式如下：㈠經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第1項至第7項之一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者即違反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理，足見選物販賣機、夾娃娃機，未經評鑑前本係電子遊戲機，例外通過評鑑後，始認「非屬」電子遊戲機，倘經查獲不符合其說明書所載要求項目之一者，即為未經評鑑之電子遊戲機。系爭機台之保證取物金額為790元，依上開經濟部函示，系爭機台内商品之價值應不得少於保證取物金額之70％即553元，然系爭機台内擺放之商品均係價格低廉之單包衛生紙，與系爭機台内擺放之商品（衛生紙）之價格顯不相當；又被告於部分衛生紙上黏貼彩券，以及提供之戳戳洞，均可「隨機」兌換金額高達機台内商品若干倍之獎品如公仔、airpods等物，是被告提供之商品内容及價值皆不確定，顯具有投機性、射倖性，自應論以在公眾得出入之場所賭博財物罪；系爭機台内所提供商品之價值，既少於保證取物金額之70％，且商品之内容及價值不明確，實已不符原評鑑為「非屬」電子遊戲機之要求項目，自應回歸其本質，認係未經評鑑之電子遊戲機甚明，原審所認容有未合等語。惟查，系爭機台合於經濟部對於「非屬電子遊戲機」之認定標準，應非屬電子遊戲機之選物販賣機，無從遽認被告有何非法經營電子遊戲場業之行為；且消費者於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機台內物品，須靠個人技巧，系爭機台又設有保證取物金額790元，本質上仍屬消費者以選物付費方式取得商品之對價取物模式，不具射倖性、投機性；縱被告在衛生紙或面紙上黏貼彩券或提供戳戳樂，然此與一般購買商品時附帶之抽獎活動無異，且該等獎品價值亦多在保證取物金額之範圍內，難認被告有何賭博犯行。檢察官執前詞提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告犯罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中華民國112年6月27日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國112年6月27日