裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上重更(一)字第19號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上重更(一)字第19號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人楊雯齡律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1772、1978號中華民國98年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第25
49、2550、3318、3319號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年偵字第4499號），提起上訴，經最高法院就本案部分撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品予丁○○；乙○○被訴販賣第一級毒品予己○○、 莫智凱 之有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品予丁○○；乙○○被訴販賣第一級毒品予己○○、莫智凱部分，均無罪。
甲○○被訴於民國97年12月初販賣第一級毒品予 吳忠德 部分，上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○、甲○○與 趙文雄 （綽號「長腳」）、吳忠德及綽號「大頭」之不詳姓名、年籍成年男子，共同意圖營利，以乙○○、甲○○位在台中市○○區○○路2段378號15樓之5住處（下稱乙○○住處），作為販賣第一級毒品 海洛因 據點，並以門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號之行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，分別為下列販毒行為：
㈠丁○○與真實姓名、年籍不詳之綽號「大頭」之成年男子欲
合資購買毒品海洛因，即以丁○○所有之0000000000號行動電話撥打前開0000000000號行動電話，與綽號「大嫂」之甲○○聯絡購買毒品海洛因之事宜。甲○○於97年9月中旬某日，指示具犯意聯絡之趙文雄攜帶毒品海洛因1小包，在臺中市○○區○○路之大潤發量販店旁，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣給丁○○及「大頭」施用。於97年10月中旬某日，丁○○出資500元、「大頭」出資金額不詳，由「大頭」以上述方式聯絡甲○○，甲○○則指示真實姓名、年籍不詳之人攜帶毒品海洛因1小包，在臺中市○區○○路，以不詳代價，販賣毒品海洛因（數量不詳）給「大頭」，再由「大頭」轉交給丁○○。於97年11月中旬某日，以上述合資方式，由「大頭」在乙○○住處，向甲○○及乙○○以不詳代價，購買毒品海洛因後，再將海洛因1小包轉交給丁○○施用，共計3次。
㈡己○○以0000000000號行動電話撥打前開0000000000號行動
電話，與綽號「 阿峰 」之乙○○聯絡購買毒品海洛因事宜後。乙○○即指示具犯意聯絡，真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭」之成年男子攜帶毒品海洛因1小包，於97年12月下旬某日，在乙○○住處後方之統一便利商店，以1000元之代價，販賣毒品海洛因1小包給己○○施用（被告甲○○被訴㈡部分業經原審判決無罪確定）。
㈢乙○○自己意圖營利，以門號0000000000號行動電話（尚無
證據證明該支門號所搭配之手機係乙○○所有），於97年12月18日下午3時45分、4時17分、4時21分許，與莫智凱所使用之門號0000000000號行動電話聯繫購後，約定在台中市○區○○路與十甲東路口見面。莫智凱騎乘車號000-000號重型機車前往，乙○○則駕駛黑色自用小客車至上開處所，雙方會合後，乙○○將1小包海洛因，以500元之代價，賣給莫智凱。莫智凱隨即將所購入之海洛因摻水，並前往台中市○○區○○路○○○號之「中大藥局」購買注射針筒1支，欲以針筒注射方式施用海洛因，但於離開藥局時為警盤查，該包摻水之海洛因潑灑在地，警方當場在莫智凱身上扣得注射針筒1支及殘渣袋1個。經莫智凱供出毒品來源係購自於乙○○，而查獲上情（追加起訴部分）。
㈣吳忠德以0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話，
與乙○○聯繫購買毒品海洛因之事宜。甲○○於97年12月初某日，在台中市○區○○路與十甲東路交叉路口，以1000元代價，販賣海洛因1小包給吳忠德1次（被告乙○○被訴㈣部分業經本院上訴審判決有罪確定）。
因認被告乙○○、甲○○就上開㈠販賣第一級毒品予丁○○部分；被告乙○○就上開㈡、㈢販賣第一級毒品予己○○、莫智凱部分；被告甲○○就上開㈣販賣第一級毒品予吳忠德部分，分別均涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、證據能力之說明：㈠刑事訴訟之目的，固在發見真實，即尋求事實之真相，使刑
法得以正確適用，藉以維護社會之安全，刑事訴訟制度，無論係採職權主義或當事人主義，法院均居於公平第三人之立場，就當事人雙方之攻擊、防禦，基於辯論，形成正確之心證而為裁判，然為達實體真實之發見，仍應採取合理之手段，維持程序之公正，以保障個人之權益，因此，刑事審判對於刑事訴訟之程序，自應確實遵守，以符憲法第8條第1項所規定：「非由法院依法定程序不得審問處罰」之旨而確保裁判之公正。刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，故原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院94年度台上字第2507號判決意旨參照）。證人丁○○、己○○、莫智凱、吳忠德，各自關於上開公訴事實㈠至㈣即本件審理範圍內之警訊中陳述，均屬被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，經被告乙○○、甲○○及其辯護人爭執其等證據能力。經核其中證人莫智凱、吳忠德於警訊之後，嗣於原審審理時，均分別到場具結作證，且無法律上認其於警詢時之陳述，有何具證據能力之特別情事存在，應逕以審理中之證詞為證，是當認其警詢陳述無證據能力；至證人丁○○、己○○之警詢陳述，雖有與原審審理中結證情節不符情形（詳下述），惟其警詢時之陳述，並無較可信之特別情事，且非證明犯罪事實所必要，自無例外認其有證據能力。再按審判外所為之陳述或所發生之敘述性動作而提出於法庭上用來證明該敘述事項之真實性之證據，固屬傳聞證據而不具證據能力，惟於公判庭證人所為之陳述內容，與以前之陳述相異時，提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其法庭上證言的證明力，此種用來爭執被告、證人或其他關係人之陳述證明力之審判外陳述（即彈劾證據），並非用以證明證人之陳述內容之真實性，非屬傳聞證據，故以下所引上開證人丁○○、己○○之警詢中所為之陳述，均屬「彈劾證據」並無傳聞證據排除之問題。㈡按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得
作為證據，刑事訴訟法第168條第1項前段、第158條之3分別定有明文。是證人除有同法第168條第1項規定不得令其具結之情形外，於偵查或審判中均應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。查丁○○以證人之身分，於98年1月15日晚間8時29分許，在臺灣臺中地方法院檢察署接受檢察官之訊問，依前揭法條之規定，自應依同法第168條第1項規定命其具結，惟該偵訊筆錄雖記載：「檢察官當庭諭知：依刑事訴訟法第181條規定，如果因陳述內容有導致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，如不拒絕證言，就要據實陳述，否則成立偽證罪，依法可判處7年以下有期徒刑，並命證人朗讀證人結文後具結」（見98年度偵字第2550號卷第64頁），然遍查全卷，並無證人丁○○於該次具結之結文。是證人丁○○於該次作證時並未具結，亦查無刑事訴訟法第168條第1項但書所規定不得令其具結之情形。依上開說明，證人丁○○於98年1月15日晚間8時29分許在檢察官偵查中所為之陳述（見98年度偵字第2550號卷第64至66頁），即無證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人己○○、莫智凱、吳忠德、趙文雄等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，渠等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，渠等於偵查中之證言，具有證據能力。㈣按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開說明之外，本件下列引用之證人證言及書證，檢察官、被告乙○○、甲○○及其辯護人於本院均不爭執其證據能力，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌該等言詞及書面證據作成時之情況均無何不當，均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。再按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。又毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。此類案件之非供述證據，固有通用於複次販賣毒品行為者（例如大量扣案毒品、各式包裝袋、攪拌器、分裝杓、磅秤、行動電話機等），亦有僅足證明當次行為者（例如逐次電話通聯紀錄、錄音、各別帳目資料、當場交易現金等）；而供述證據中之毒品下游者，依毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源因而破獲，得受減輕其刑寬典，衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。是倘購買毒品之人指訴其有複次毒品交易之事，而所可佐證者，僅單次之電話通聯紀錄、錄音與販賣者所用行動電話，別無餘證，依證據資料須與待證事實具有相當關聯性原則，及刑事訴訟法第155條第1項所定判斷證據之證明力，不得違背經驗法則、論理法則之意旨，自祇能就該次行為而作認定，至所述之其他交易行為，應認乏證補強，不符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院97年度台上字第6452號判決意旨參照）。
四、訊據被告乙○○堅決否認有上開㈠至㈢所載時、地販賣海洛因予丁○○、己○○、莫智凱等人，辯稱：伊根本不認識莫智凱，與丁○○、己○○、莫智凱三人亦無毒品往來，遑論指示他人交付毒品等語。被告甲○○亦堅決否認有上開㈠、㈣所示販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有施用海洛，也沒有販賣毒品給任何人等語。經查：
㈠關於公訴意旨一、㈠被告乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒
品予丁○○部分；⑴公訴人認被告2人涉嫌販賣第1級毒品予丁○○3次之犯行，
無非以證人丁○○於警訊、偵訊中之證詞及證人趙文雄、被告甲○○於偵查中供述曾幫被告乙○○送毒品給丁○○為據。惟證人丁○○於偵訊中之證詞，依法應具結而未具結，無證據能力，業如前述，則丁○○此部分之陳述，自不得作為認定事實之依據。
⑵證人丁○○於警訊固先指證稱：伊於98年1月15日11時45分
許，前往乙○○住處，欲找大嫂即甲○○購買第一級毒品海洛因，伊曾以行動電話0000000000撥打給甲○○的電話0000000000號購買毒品，3至4次，有時是由綽號長腳之趙文雄接聽電話，且由被告甲○○親自交易者較多，有時則由趙文雄替被告甲○○送毒品出來交易等語（見中巿警刑字第0980005592號卷宗第59至61頁）。然證人丁○○於本院上訴審審理時則證稱： 伊施 用毒品之來源是從綽號大頭那邊取得，除此之外，並無向他人購買毒品，伊於警訊中因緊張怕被收押才配合警方隨便講講，伊不能確定大頭是不是向被告甲○○拿毒品，伊是直接跟綽號大頭之人拿毒品等語（見本院上重訴字第43號卷第151至152頁）。證人丁○○前後所述內容歧異且非屬明確，證人丁○○先前於警訊之陳述，與審判中並不相符，其真實性如何，已非無疑。另證人丁○○警訊證稱其係以0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話與甲○○聯絡購買海洛因云云，然遍查全卷，於此部分公訴意旨相關時日期間，並無任何與之相符之通聯紀錄及監察譯文足供佐憑。則證人丁○○之不利供述，尚乏客觀之確實補強證據，不足以擔保其真實性。
⑶被告甲○○於警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押及延長羈
押由法官訊問時供述，其有2、3次為乙○○送毒品予丁○○，甚至直承其知悉所送毒品係海洛因，所供係針對丁○○警訊供稱其向甲○○購買海洛因3至4次而來（見中巿警刑字第0980005592號卷第35頁、98年度偵字第2549號卷第10、11頁、98年度聲羈字第58號卷第6、7頁、98年度偵聲字第109號卷第11頁）。惟查，依前述丁○○之警訊陳述觀之，關於丁○○所述向甲○○購買海洛因之時間、地點、數量及價格等，均闕如不明，僅籠統稱購買3至4次，且丁○○證稱其係以其0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡甲○○購買毒品，完全未牽涉到乙○○，核與甲○○謂係幫乙○○送2、3次毒品予 徐團國 之情節，並不相同，尚難強行搭湊。甲○○上開所述交付毒品行為，究係基於何種原因交付，時間是否為公訴人所指之97年9、10、11月中旬某日？均未見其於自白內供明，致無從與其他證據相佐而認定事實。⑷至丁○○於98年1月15日，前往乙○○住處，為警一併查獲
，供稱：欲找大嫂即甲○○購買第一級毒品海洛因等語（見中巿警刑字第0980005592號卷宗第59、60頁）；趙文雄於檢察官訊問時證稱：伊於98年1月間某日，在乙○○住處，幫忙乙○○送海洛因至樓下予丁○○等語（見98年度偵字第2550號卷第89頁），或得以之為98年1月15日丁○○與被告甲○○間或98年1月間某日丁○○與乙○○、趙文雄間，是否欲交易或交付毒品海洛因之證據，然與公訴意旨所指之97年9月、10月、11月中旬某日之本案海洛因交易，並無直接關連，而不足以作為認定此部分犯罪之基礎。則公訴人指稱被告乙○○、甲○○於公訴意旨一、㈠所示時、地販賣海洛因3次予丁○○部分，所舉之證據方法，尚不足為被告乙○○、甲○○有罪之積極證明，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告乙○○、甲○○確有此部分犯行，或逕行認定被告乙○○、甲○○於98年1月間某日、98年1月15日有販賣海洛因予丁○○之犯行，而就未受請求之事項為裁判。
㈡關於公訴意旨一、㈡被告乙○○被訴販賣第一級毒品予己○○部分：
⑴證人己○○於警詢時證稱：0000000000號行動電話係「阿峰
」在使用，警方提示通訊監察譯文之內容（門號0000000000與門號0000000000行動電話間，分別於97年12月28日上午6時許、下午12時許、下午1時許及下午4時許四則譯文簡訊內容），是伊要去找他購買海洛因。伊施用之毒品海洛因來源為大頭跟阿峰。每次購買1小包1000元。伊向大頭買過3、4次，向阿峰買過1次等語（見98年度偵字第2550號卷第93、9
4、103頁）。⑵證人己○○於偵訊時具結證稱：「我跟阿峰買過1次毒品，
向大頭買過4到5次」「（問：你跟大頭、阿峰買海洛因的經過？）我於97年12月下旬打0000000000阿峰電話過去，這是大頭給我的電話，我平常跟他們接洽買海洛因，都是打這個電話過去，平常都是大頭接的，剛好那一次是阿峰接的，我跟她說要買1張海洛因，就是1000元的海洛因，阿峰就叫我到他們家後方的7-11等，是大頭拿下來給我，我錢也交給大頭。從97年12初開始，我就是打前面這個電話給大頭要給海洛因，交易地點都是在7-11，或是在被查獲地點的後門」等語（見98年度偵字第2550號卷第109、110頁）。
⑶證人己○○於原審審理中證稱：「（問：97年12月間你有無
施用毒品？）有，海洛因。」「（問：當時你所施用的海洛因來源？）跟大頭拿的。」「（問：你如何跟大頭聯絡海洛因的事情？）打手機。」「問：你買海洛因的那支電話是怎麼來的？誰告訴你的？）就是大頭留給我的。」「（問：你有無跟在庭的乙○○就是阿峰打過電話說要買海洛因的事情？）都沒有。」「（問：0000000000是否為阿峰在使用？《提示98偵2550號卷第93頁背面倒數第10行》是。」「問：所以你剛說你打電話就是打0000000000給大頭買海洛因？）是另外一支電話。」「問：對於你於偵訊時之陳述，有何意見？《提示98偵2550號卷第109頁第3行以下》我確實有在檢察官面前說過我跟阿峰買過1次，向大頭買過4、5次等語。」「問：你剛又說你從來沒有跟阿峰買過毒品，為何在偵查中陳述你有跟阿峰買過1次毒品，為何前後不一？）我只見過阿峰1次面。」「（問：你到底有無打0000000000跟綽號阿峰的人說你要買壹仟元海洛因？）有。」「（問：你剛陳述的阿峰就是在庭的被告乙○○？）是。」「（問：你剛陳述你的毒品都是跟大頭拿，是打哪支電話？）0930這支。」「（問：平常都是誰接？）大頭。」「（問：你剛陳述你有1次是打電話跟阿峰聯絡，那是你是如何說？）我是跟接電話的人說我要拿壹張，他叫我去7-11等。」「（問：你怎麼確定你在97年12月下旬這次是阿峰接的？）我打過去時，我說要找大頭，對方說大頭在上廁所，聲音不同。」「（問：所以你這次打過去是要找大頭買海洛因？）對。」「問：你怎麼確認這次跟你通電話的人是阿峰？）他說他不是大頭，大頭在上廁所，他是阿峰。」「（問：你剛陳述你只見過阿峰1次，也說你與阿峰通過電話1次，你如何判斷就是在庭的被告乙○○？）聲音一致。」等語（見原審訴字第1772號卷第220頁反面至223頁）。
⑷依證人己○○前揭警詢陳述之內容，乙○○係以門號「0000
000000」行動電話發簡訊與證人己○○聯絡，此與證人己○○偵、審中歷次證述，均稱係撥打「0000000000」行動電話購毒之情節，前後顯然不一。再觀諸卷附門號0000000000與門號0000000000行動電話間，於97年12月28日上午6時許、下午12時許、下午1時許及下午4時許四則譯文簡訊內容：「大哥，我是『 小佩 』啦，我要過去找你喔，看到訊息打電話給我」、「我是『 阿發 』，收到訊息請與我聯絡」、「『珮』，我是『峰』，抱歉，睡著了，現已起來了，妳收到此訊息，馬上打給我，我去接妳，『峰』」、「妳在找我嗎？我是『阿峰』」（見98年度偵字第2550號卷第103頁）。該簡訊內容，發話者僅有「要過去找你」、「我去接你」、「你在找我嗎」，客觀上與毒品交易是否有關，並無其他證據補強，且與己○○偵、審時供稱「我是跟接電話的人說我要拿壹張（海洛因），他叫我去7-11等」（見原審訴字第1772號卷第222頁反面）之對話內容不合，而己○○亦未敘及其後有無與0000000000號行動電話持用人見面之情節，該等簡訊內容，尚不足採作證人己○○指述之補強證據。再者，依證人己○○於偵、審中證述，其撥打0000000000號行動電話均係找大頭，全部交易都是由大頭拿毒品海洛因交付 予伊 ，僅有1次因大頭在上廁所，所以由阿峰接聽云云。可知證人己○○係依憑聲音認定該次毒品交易對象為接聽電話之阿峰即被告乙○○。惟以被告乙○○之聲音並無何特殊之處，而己○○稱與阿峰只見過1次面，如何得以辨認接聽電話之阿峰即為被告乙○○而無訛？證人己○○或有可能因該接聽電話者之聲音，與被告乙○○相似，致有誤認情事發生。此外，參酌證人己○○所指證97年12月下旬之購毒時間，0000000000號行動電話業經執行通訊監察監聽中，然迄被告乙○○遭查獲之98年1月15日止，均未取得己○○與被告乙○○間就毒品交易之監聽紀錄。則己○○前開所述97年12月下旬撥打0000000000號電話與被告乙○○為毒品海洛因交易云云，是否屬實，自有疑義。本件公訴人起訴被告乙○○涉嫌販賣海洛因予己○○部分之犯行，除證人己○○之證述外，缺乏客觀關聯性之通訊監察譯文或其他證據可資佐證。是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人己○○證述之內容作為認定被告乙○○有此部分販賣海洛因之唯一證據。依罪疑惟輕之原則，公訴意旨一、㈡關於被告乙○○販賣海洛因予證人己○○部分，並無積極證據足資認定，亦無其他確切證據足認被告有販賣海洛因予證人己○○之犯行，尚難僅憑前揭證人己○○有瑕疵之證述，而遽認被告乙○○有此部分販賣海洛因予己○○之犯行。
㈢關於公訴意旨一、㈢被告乙○○被訴販賣第一級毒品予莫智凱部分：
⑴證人莫智凱於偵訊時具結證稱：「（問：你當初有無向警方
供出海洛因來源？）是，這是我向乙○○購買的，時間就是被查獲當天（即97年12月18日16時許），就是被查獲前不久，我是以500元購買．．．」「（問：你當初在警察局做筆錄時，還不知道乙○○姓名？）是的，我當時只知道他的綽號叫 阿德 。」「（問：警方在查獲當天，在你的手機電話簿上發現『黑友0000000000』你並供稱這是阿德之電話，為何如此記載？）因為阿德是小黑介紹，所以把他的電話記為黑友。」「（問：你在查獲當天購買海洛因，你如何跟乙○○約定交易毒品？）我先打電話過去，我跟他說我要買海洛因，他就跟我約在台中市○○路那邊」等語（見98年度偵字第4499號卷第23至26頁）。
⑵證人莫智凱於原審審理時證稱：「（問：何時、何地與被告
乙○○約買海洛因？）被查獲的當天，大約是在下午三、四點時，地點在十甲路那裡。」「（問：當天如何與被告乙○○約的？）用我的行動電話，0000000000打到被告乙○○的行動電話，但他的號碼我忘了。」「（問：你剛陳述在97年12月18日你有向被告乙○○買海洛因，是否認識在庭的被告乙○○？他是否是你當天所交易的對象？）對。」「（問：你當天有跟被告乙○○有講話？）有，講了一下子。」「（問：97年12月18日當天，你們是如何交易？）當天是被告乙○○先到現場，被告乙○○人在車上，我上被告乙○○的車，坐在副駕駛座，我拿500元給被告乙○○，被告乙○○拿海洛因給我，然後我就下車。」等語（見原審訴字第1772號卷第269至272頁）。
⑶觀察證人莫智凱前開證述，可知證人莫智凱於檢察官訊問及
原審審理作證之前，在警察局做筆錄時，僅供稱其施用之海洛因，係以其手機電話簿上「黑友0000000000」電話，聯絡綽號阿德所購得，當時並不知阿德真實姓名為何。惟查證人莫智凱於獲案當日第1次製作警詢筆錄時，曾經警詢以「你是否願意配合警方查緝毒品上游綽號「黑友」男子？」並告知「如經你提供相關線索查獲毒品販賣上游『黑友』，法律上可減輕或免除其刑」之規定（見中分五偵字第0980003961號卷第10頁）。嗣後證人莫智凱始證稱其被警查獲之海洛因，係由被告乙○○交付予伊等情，且莫智凱被訴施用第一級毒品案件，並因而獲依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，此有該案判決書在卷可稽（見98年度偵字第4499號卷第39至41頁）。亦即莫智凱確有供出毒品來源以邀獲減輕寬典之動機，其陳述自須無瑕疪可指，且須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據為擔保，始得資為論罪之依據。然依卷附台中市警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表所載，莫智凱原係指認照片「編號6」為販賣毒品之綽號「阿德」之人，但照片中之人，鼻樑、耳廓等部位影像均不真確（見中分五偵字第0980003961號卷第15頁）。又警方竟在莫智凱已為指認後，再訊以「本案本分局依據你提供『阿德』所持用販毒毒品聯絡用行動電話0000000000分析後，確認上開持用人真實姓名為乙○○，現警方再次提供乙○○照片供你指認，是否就是賣給你毒品自稱『阿德』男子？」並提供被告乙○○之單人照片供指認（見中分五偵字第0980003961號卷第14、16頁）。可見本件承辦警方，於安排證人莫智凱指認時，不僅未為任何避免錯認、誤導等措施，如至少提供影像真確可辨之照片供指認，或告知彼所指認對象可能均非嫌疑人，以減少錯認之可能；反而於證人莫智凱指認影像不真確之照片時，又以單一乙○○照片供指認，甚至先告知警方已分析確認電話0000000000持用人阿德真實姓名為乙○○，強烈暗示證人莫智凱補正指認之證據方法，則證人莫智凱在警方已「確認」被告乙○○即為電話0000000000持用人綽號阿德情況導引下，加以欲符供出毒品來源以獲減刑誘因之下，心理上不免附和警方之「確認」，而指認被告乙○○，是證人莫智凱於警詢時之指認證稱，即有可疑。參以原審傳訊證人莫智凱到庭交互詰問，莫智凱雖指稱97年12月18日海洛因就是向在庭被告乙○○買的，當天有和乙○○講話，講了一下子，有看著乙○○臉部講話云云，惟經被告乙○○辯護人詢以被告乙○○牙齒有無缺洞？證人莫智凱答「這個問題太私密了，我怎麼知道他的牙齒有無缺洞，我不知道他的牙齒有無缺洞。」「不能說我不知道他的牙齒有無缺洞，就說我不能確定他本人。」（見原審卷第270頁反面至271頁），並強調當天交易時，被告乙○○先到，伊上被告乙○○的車，坐在副駕駛座，兩人近距離當面有交談，被告沒有戴任何東西，所以伊可以很清楚的看到他的臉云云（見原審卷第271頁反面）。衡諸被告乙○○辯護人當場請被告乙○○張開牙齒，門牙有缺一齒，證人莫智凱亦供稱是可以清楚的看出他有缺齒（見原審卷第271頁），可見乙○○門牙缺齒特徵明顯。
以證人莫智凱稱交易時， 伊有 上車坐在副駕駛座，兩人近距離當面交談，被告沒有戴任何東西可以很清楚的看到他的臉等情觀之，被告乙○○究竟有無門牙缺齒之特徵，應可輕易看見，證人莫智凱卻無法指出被告乙○○有或無此明顯部位特徵。此外，證人莫智凱始終未能具體說明被告乙○○身上或頭面部有何與常人殊異之特徵，如痣、斑或其它明顯五官缺陷，足以喚起其正確記憶，而得以毫無錯誤指認之情形。再觀察經此詰問程序後，被告質以：「你說你有跟我見過面，我現在跟你說的聲音與電話中是否是同一人？」證人莫智凱答：「我又不是觀世音，我不能知道是哪個人。」（見原審訴字第1772號卷第272頁），益足認證人莫智凱之指認證稱，存有明顯之瑕疵可指，難以遽信。
⑷再查，證人莫智凱供證其購毒撥打0000000000號行動電話之
申辦人為訴外人戊○○，該門號係戊○○於97年9月間在便利超商所申請易付卡，辦回來開通後，交予朋友「大頭」拿去使用，戊○○並不認識在庭被告乙○○、甲○○等情，業據證人戊○○到庭結證，復有行動電話基本資料1紙在卷可憑（見本院卷第137頁反面，追加案件98年他字第246號卷第27頁）。參以證人 徐國元 證述：「（提示97年聲監字第1163號通訊監察譯文中於97年12月12日08時38分36秒由你所持用
0000000000撥打至0000000000內容為Ａ：你找我嗎？
Ｂ：黑啊。Ａ：來耕讀園啦．．．《詳如譯文》。其中粗工、 七仔 意義分別為何？）粗工代表安非他命毒品，七仔代表海洛因毒品。這通電話是我聯絡購買毒品，對方自稱黑仔，其實是一位綽號『大頭』的男子。」（見中市警刑字第0980005592號卷第85頁反面、88頁）。依證人戊○○、徐國元供證，0000000000號行動電話係一名綽號「大頭」男子所持用，並非被告乙○○。且證人莫智凱於原審到庭經交互詰問後，亦供證：「我又不是觀世音，我不能知道是哪個人。」（見原審訴字第1772號卷第272反面）。則莫智凱指證撥打0000000000號電話向被告乙○○購買毒品云云，是否屬實，殊為可疑。至證人己○○雖曾供證門號0000000000係阿峰即乙○○在使用（見98年度偵字第2550號卷第93頁反面、第103頁，原審訴字第1772號卷第221頁反面），惟此乃己○○之片面指述，並無其他證據足以佐證為真，自難據此為被告不利之認定。
⑸其餘門號0000000000與0000000000號行動電話通話紀錄表、
0000000000號電話通聯調閱查詢單、警方查獲證人莫智凱地點與門號0000000000號電話基地台位置示意圖（見中分五偵字第0980003961號卷第17至47頁），僅有通話日期、時間、基地台位置等紀錄，並無通話內容，尚不足以擔保莫智凱陳述之真實性。莫智凱之尿液呈嗎啡陽性反應（見98年度偵字第4499號卷第37頁），僅能證明莫智凱獲案前之一段時間內有施用海洛因之事實，與其是否向被告乙○○購買海洛因，難認有何關聯。至於卷附照片，係警方針對停放乙○○住處地下二樓停車場車號000-000號機車、Ｘ5-3378號汽車外觀，拍照所得（見中分五偵字第0980003961號卷第58頁），亦無從憑此推論莫智凱之陳述具憑信性。公訴意旨一、㈢關於被告乙○○販賣海洛因予證人莫智凱部分，並無積極證據足資認定，依目前現存卷證資料，亦無其他確切證據足認被告有販賣海洛因予證人莫智凱之犯行，尚難僅憑前揭證人莫智凱有瑕疵之指認證述，而遽認被告乙○○有此部分販賣海洛因予莫智凱之犯行。
㈣關於公訴意旨一、㈣被告甲○○被訴販賣第一級毒品予吳忠德部分：
⑴公訴人認被告甲○○於嫌販賣第一級毒品予吳忠德部分，無
非以證人吳忠德於偵、審中之證述為據。惟查，證人吳忠德於檢察官訊問及原審審理時證述時，均無提及曾向被告甲○○購買海洛因，或為向被告乙○○購買海洛因而經由甲○○交付海洛因或收受金錢，此有證人吳忠德各該證詞在卷可徵（見98年度偵字第2549號卷第14頁，原審卷第115頁反面）。則吳忠德於偵、審中關於被告甲○○部分之證詞，自不足資為被告甲○○有罪判決之基礎。
⑵檢察官上訴意旨另以：97年11月16日起至同年12月29日乙○
○與吳忠德之通訊監察譯文內顯示：97年11月18日下午12時04分55秒及12時07分、12時35分34秒及55秒、11月19日上午10時09分17秒、10時10分05秒均係由被告甲○○接聽，有與吳忠德通話提及代號「三個」等事宜，認被告甲○○有與被告乙○○共同販賣第一級毒品予吳忠德云云（見本院上重訴字第43號卷第36至40頁）。惟查，檢察官提出上開疑似被告甲○○接聽電話之時間為97年11月18日、11月19日，與本案被告甲○○是否於97年12月初販賣海洛因予吳忠德，並無直接關連，而不足以作為補強證據。此外，公訴意旨一、㈣關於被告甲○○販賣海洛因予吳忠德部分，並無何相適合或具關連性之證據足資認定，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告甲○○有此部分販賣海洛因予吳忠德之犯行。
㈤綜合上述，公訴人所提出之證據方法不能證明被告乙○○、
甲○○有公訴意旨㈠所示販賣第一級毒品予丁○○、被告乙○○有公訴意旨㈡、㈢所示販賣第一級毒品予己○○、莫智凱及被告甲○○有公訴意旨㈣所示販賣第一級毒品予吳忠德之犯行。此外復查無其他確切證據足以證明被告乙○○、甲○○有各該部分所示販賣海洛因之犯行。是被告乙○○、甲○○上開被訴各該部分之犯行，係屬不能證明，基於無罪推定之原則，被告乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品予丁○○；乙○○被訴販賣第一級毒品予己○○、莫智凱部分，均應為被告無罪之諭知。原審疏未詳查，就該等部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告乙○○、甲○○上訴意旨否認犯罪，據此指摘原判決不當，就被告乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品予丁○○；乙○○被訴販賣第一級毒品予己○○、莫智凱部分，為有理由，應由本院將原判決關於該等有罪判決部分予以撤銷，另為無罪之諭知。原判決定應執行刑部分，亦因而失其依據，故併予撤銷。又原審依調查證據之結果，認被告甲○○被訴如公訴意旨㈣所示販賣第一級毒品予吳忠德部分之犯行不能證明，就此部分判決被告甲○○無罪，經核並無不合。檢察官上訴仍未提出適合於證明被告甲○○此部分犯罪事實之積極證據，檢察官上訴指摘原判決關於被告甲○○此部分諭知無罪不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官洪曉能法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國99年10月14日