臺灣高等法院98年度上更(一)字第470號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第470號刑事判決

裁判日期：民國99年01月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第470號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
國民（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 林玠民 律師
黃鴻圖 律師上訴人即被告乙○○
國民選任辯護人 吳國輝 律師（法律扶助）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第991號，中華民國98年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第6627號、13876號；聲請併辦案號：同署97年度偵字第9393號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實一之（二）部分及執行刑均撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，附表所示之物均沒收。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○（原名 王廷宇 ）明知愷他命（Ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦經行政院公告為甲類第四項之管制進出口物品，為懲治走私條例第2條所規定未經許可不得私運來臺之管制進出口物品，竟與「丙○○」（真實年籍不詳）、綽號為「 老夫子 」等成年男子共組共同運輸毒品集團，欲將自大陸廣州地區所取得之第三級毒品愷他命，分別以空運方式（被告甲○○所涉此部分，經原判決判處有期徒刑5年8月，經最高法院駁回該部分上訴而確定；被告乙○○所涉此部分，經臺灣桃園地方法院判決有罪，現本院另案更審中）與海運方式運輸、私運至我國境內，於民國96年11月間某日，由甲○○邀各有共同運輸、私運第三級毒品愷他命至臺灣地區之犯意聯絡之乙○○（綽號「米漿」）及 吳鳳鳴 （所涉共同運輸毒品犯行業經臺灣士林地方法院97年度訴字第780號判決有期徒刑5年
6月確定）尋找可在愷他命運抵臺灣，負責提領貨物之人。嗣於96年11月間某日，乙○○邀亦有前述犯意聯絡之 陳秉涵 ，由陳秉涵負責愷他命私運來臺後之接貨事宜，並以陳秉涵所有之0000000000號行動電話1支（內含前述門號之SIM卡1張），供與乙○○為聯繫提領夾 藏愷 他命貨物之用。另乙○○於同年11月間某日，即撥打0000000000號行動電話予 陳逵 翔（所犯共同運輸毒品犯行業經臺灣士林地方法院為有罪判決，並經本院98年度上訴字第63號判決判處有期徒刑2年8月確定），邀約並帶同亦有前述犯意聯絡之 陳逵翔 與甲○○碰面，共同商討由陳逵翔提領以海運方式運輸、私運 夾藏愷 他命貨物運抵來臺之接貨事宜。乙○○則負責聯繫、監看及轉送陳秉涵所接收愷他命至他處之事宜。另吳鳳鳴亦於同年11月間某日晚間，在臺北市士林區蘭雅公園內，邀 陳韋安 、 鄭智文 （該2人所涉共同運輸毒品犯嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣士林地方法院97年度訴字第401號為無罪判決，經上訴後現由本院98年度上訴字第4578號另案審理中）負責提領、載送該夾藏愷他命之貨物運抵來臺之接貨、轉送事宜，陳韋安亦提供其住處地址由吳鳳鳴轉知甲○○，供該夾藏愷他命貨物之送達地點。吳鳳鳴另於同年11月29日某時許，在臺北市士林區芝山加油站前，將GNET牌行動電話1支（內含門號為0000000000號之SIM卡1張）交予陳韋安；再於同年12月18日某時許，在臺北縣三重市○○路與三和路某路口處，亦將NOKIA牌行動電話1支（內含門號為0000000000之SIM卡1張）交予鄭智文，均供提領、轉送該夾藏愷他命貨物之聯繫用。該年籍不詳「丙○○」之成年男子，則於96年不詳時間，另在大陸廣州地區取得第三級毒品愷他命後，即由綽號「老夫子」之男子，將前述愷他命夾藏在電子鐘內並包裝成3箱（合計共電子鐘30個）及夾藏在滑板車內，並包裝成5箱（合計共滑板車30臺）後，於96年12月11日，各以「 張順發 」、「 陳文生 」名義託運，並在委託運輸合約書上分別填載「 李冠偉 、臺北市○○區○○街○○巷○○號、0000000000（按由陳逵翔所使用）」、「地址：
臺灣臺北市○○區○○○路○段○○號，聯絡電話：000000000
0（按由陳秉涵使用）」等收件人資料，利用不知情之仙施公司，以海運方式，將夾藏愷他命之電子鐘及滑板車，經由香港運輸、私運至臺灣地區基隆港，並於96年12月17日，由不知情之桔英有限公司（下稱桔英公司）委託吉順報關行以進口報單號碼為AA//96/6168/0003號之進口報單報關進口。
另在大陸地區之甲○○因得知陳秉涵於96年12月15日因提領藏 有愷 他命之手錶6箱已遭警逮捕（陳秉涵所涉該次共同運輸毒品犯嫌，另經臺灣桃園地方法院97年度字第119號判決判處有期徒刑5年4月確定），無法再提領貨物，遂於同年月19日某時，在大陸地區將原為陳秉涵之收件人資料，變更為陳韋安，並提供由吳鳳鳴轉知之陳韋安之地址、電話予不知情之仙施公司，作為聯絡陳韋安提領、接貨之用。而乙○○亦因陳秉涵已遭逮捕，為能與陳逵翔聯繫提領以海運方式運輸、私運來臺之夾藏愷他命貨物，遂於同年月15日搭機至大陸地區躲藏前，在臺北縣○○區○○○路○段○○○號臺北市社子國民小學前，將NOKIA牌之行動電話1支（N95型，內含門號為0000000000號之SIM卡1張）交予陳逵翔，供聯繫、轉送將以海運方式運輸、私運來臺之愷他命貨物提領之用。而該夾藏第三級毒品愷他命之電子鐘3箱及滑板車5箱於輸入、私運來臺後，經財政部基隆關稅局查驗人員於96年12月18日前往尚志貨櫃站內查驗前揭貨物時，在其中某臺電子鐘內查得其內夾藏之愷他命6包（每包內各有10小包，共60包，驗餘淨重合計為4301.32公克）、另在某2臺滑板車內查得愷他命共622包（其中621包驗餘淨重為5378.18公克，另1包驗餘淨重為84.64公克，合計驗餘淨重為5462.82公克）。另甲○○知悉該前揭藏有愷他命之電子鐘3箱及滑板車5箱以海運方式運輸、私運來臺後，即通知乙○○、吳鳳鳴等人聯繫接貨事宜：
⑴經警於同年月20日中午，依原委託運輸合約，由桔英公司委
託之貨運行人員撥打電話予陳逵翔，告知貨到可送之訊息。另於同日下午1時許，乙○○亦在大陸地區撥打電話予 周伊佑 （所涉幫助共同運輸毒品犯行，業經臺灣士林地方法院97年度訴字第780號判決判處有期徒刑2年7月，並經本院駁回上訴而確定），要求周伊佑駕車搭載陳逵翔前往取貨，再將貨物轉送至臺北市○○區○○○路○段「坤天亭」之廟宇處，交予乙○○所指定之人。周伊佑亦於同日下午某時許，駕駛車號為00-0000號自用小貨車，搭載陳逵翔前往臺北市○○區○○街○○巷○○號附近，由陳逵翔向前述貨運人員簽收前揭藏有愷他命之電子鐘3箱後，由周伊佑搭載陳逵翔前往臺北市○○區○○○路○段「坤天亭」某廟宇處之途中為警查獲，並當場扣得前揭藏有愷他命之電子鐘1臺、愷他命60包（驗餘淨重合計為4301.32公克）及陳逵翔所使用之供聯繫提領夾藏愷他命貨物使用之NOKIA牌之行動電話1支（N95型，內含門號為0000000000號之SIM卡1張。
⑵另吳鳳鳴經甲○○通知接貨後，亦於同年月25日中午11時許
，撥打0000000000號之電話予陳韋安告知：「票要過了」等語（暗指夾藏愷他命貨物已來臺，要陳韋安前往領取），陳韋安即於同日下午1時許，與桔英公司所委託之貨運行人員聯絡，確認該夾藏愷他命之貨物已寄達後，隨即表示將親至貨運行取貨。陳韋安隨即於同日下午2時許，撥打由鄭智文所使用之0000000000號行動電話聯繫提領貨物事宜，鄭智文即駕駛車號為0000-00號自用小客車，搭載陳韋安前往臺北縣○○鄉○○路○段○○巷16之20號貨運行內領取前揭夾藏愷他命之滑板車5箱。另前往貨運行途中，鄭智文因另接獲吳鳳鳴來電，告知鄭智文於取得該夾藏愷他命之貨物後，需前往臺北市北投區石牌某統一便利超商前交予某不詳之人。嗣於同日下午5時許，陳韋安、鄭智文抵達前揭貨運行後，由陳韋安下車簽收前揭藏有愷他命之滑板車5箱時，為在場監控埋伏之法務部調查局航業海員調查處調查員查獲，並扣得前揭藏有愷他命之滑板車2臺、愷他命622包（其中621包驗餘淨重為5378.18公克，另1包驗餘淨重為84.64公克，合計驗餘淨重為5462.82公克）及前揭由陳韋安、鄭智文所使用，並均供提領、轉送夾藏愷他命貨物聯繫所用之GNET牌及NOKIA牌行動電話各1支（內含門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張）及陳韋安簽收貨物時之簽收單
1紙。
二、案經法務部調查局航業海員調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查：本判決所引用之各該被告2人以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述（一）至（二）之部分外，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
（一）經查，證人吳鳳鳴於警詢所為陳述，與其於原審審判時所為之陳述大致相符，本院爰採其於原審之證詞為證據，應予敘明。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本件被告甲○○之辯護人以證人吳鳳鳴向檢察官所為之陳述，屬審判外之陳述，且未經被告對質，行使詰問權，而認無證據能力云云。然被告甲○○或其辯護人均未主張證人吳鳳鳴於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，亦未具體指出有何顯不可信之情形。且吳鳳鳴之上開陳述，均於法院審理時提示予被告甲○○及辯護人表示意見外，均已踐行交互詰問程序，屬已合法調查，得為本件判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、訊據被告乙○○坦承上揭犯行；而訊之被告甲○○固坦承有介紹乙○○、吳鳳鳴予「丙○○」認識，惟否認有參與本件犯行，辯稱：第一次以空運方式 私運愷 他命陳秉涵被查獲後，伊就未再參與本件犯行，收貨人由陳秉涵改為陳韋安之事，係丙○○交待吳鳳鳴做的云云。經查，上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○先後於原審審理及本院前審審理時均坦承不諱（見第一審卷第17頁、第34頁、第66頁、第74頁、第98頁及第161頁），核與證人即已判決確定之共同被告陳秉涵、陳逵翔及吳鳳鳴於第一審審理時到庭所證述之情節大致相符（見第一審卷第100至109頁、第110至121頁及第122至135頁），復經證人即共同被告陳韋安及鄭智文於警詢、偵查中證述明確（見偵6627卷一第13至19頁、第22至30頁、第32至36頁、第38至46頁及第330至331頁），另該夾藏愷他命之電子鐘3箱及滑板車5箱係由桔英公司委託吉順報關行報關，後為財政部基隆關稅局人員查獲等情，亦經證人即吉順報關行負責人 何定洽 於警詢時證述甚詳（見調查局航處緝字卷第9至10頁），並有委託運輸合約書3份（分見偵6627卷一第133至135頁）可資佐證。另由共同被告陳逵翔提領時所查扣夾藏於電子鐘內之白色結晶體，6包（每包內裝10小包）共計60小包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法為鑑定結果確含第三級第19項毒品愷他命成分，合計淨重4301.32公克，空包裝總重48.87公克，純度為65.48％等情，有法務部調查局97年1月14日鑑定書1份存卷可參（見偵15552卷第98頁）；又由共同被告陳韋安、鄭智文提領之夾藏於滑板車包裹內之扣案白色結晶體，經送法務部調查局鑑定結果認其中621包均含第三級第19項毒品愷他命成分，合計淨重5378.18公克，空包裝總重91.20公克，純度65.48%，純質淨重3521.63公克。另1包（該包檢品色灰，且明顯混有黑色細小雜質）含第三級第19項毒品愷他命成分，淨重
84.64公克，空包裝重2.07公克，純度58.58%，純質淨重49.58公克等節，亦有該局鑑定書在卷可稽（見偵6627卷一第14
3頁），堪認被告甲○○、乙○○及已判決確定共同被告吳鳳鳴、年籍不詳「丙○○」、綽號「老夫子」等人聯繫，由共同被告陳秉涵、陳逵翔、陳韋安及鄭智文等人所提領之自大陸地區所運輸、私運來臺之物，確為第三級毒品愷他命無疑。
二、此外，復有財政部臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、航空警察局安全檢查隊X光檢查儀貨物報告表等（以上見第一審卷第224-2至224-6頁）、財政部基隆關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、進口報單、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣案由共同被告陳韋安領取貨物之貨物簽收單影本（以上分見偵6627卷一第136至140頁、第20頁、偵15552卷第16頁、第19頁、第97頁及第31頁）、被告甲○○、乙○○及已判決確定之共同被告吳鳳鳴之入出境查詢資料（以上見偵6627卷二第84至85頁、第88頁）、門號為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號、0000000000號等行動電話通聯紀錄、手機序號查詢紀錄及共同被告吳鳳鳴與鄭智文之電話通聯譯文各1份（以上分見偵6627卷一第165至
179頁、第185至197頁、第180至182頁、第183至184頁、第197至212頁、第213至220頁、第228至255頁、偵15552卷第89至93頁、偵6627卷一第53頁）等附卷可佐，復有用以運輸愷他命所用之電子鐘1個、滑板車2臺、共同被告陳秉涵所使用之行動電話（內含門號為0000000000號之SIM卡1張）、陳逵翔所使用NOKIA牌之行動電話（N95型，內含門號為0000000000號之SIM卡1張）、陳韋安、鄭智文所使用之GNET牌、NO
KIA牌行動電話（內含門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張）共4支扣案可佐，足認被告甲○○、乙○○前開自白與事實相符，堪予採信。另按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。（最高法院九十六年度台上字第一八八二號判決意旨參照）被告甲○○於本審雖否認參與本件私運犯行，惟其已與被告乙○○、共同被告吳鳳鳴、「丙○○」、綽號「老夫子」等人就私運第三級毒品愷他命之犯行間，互有間接之犯意聯絡，故對上開計畫內犯行，仍應共負刑責，被告甲○○前開辯解，委難採信。是綜上所述，本件被告甲○○、乙○○運輸、私運第三級毒品愷他命事證明確，渠等犯行均洵堪認定，均應予依法論科。
三、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照）。查本件被告甲○○與「丙○○」、綽號「老夫子」者等人所組運輸毒品集團，於同年十一月間已邀約乙○○、陳秉涵參與犯罪，陳秉涵除出面提領藏有愷他命手錶六箱外；有關以滑板車夾藏愷他命部分，原來該批貨之收件人亦為陳秉涵，因甲○○得知陳秉涵已於96年12月15日因出面提領上揭夾藏於手錶內之愷他命而遭警逮捕，始更改收件人為陳韋安等情，已如前述，則乙○○及其邀約之陳秉涵均有參與運送上揭以運動滑板車夾藏愷他命部分之犯行，是被告甲○○、乙○○及其邀約之陳秉涵亦均有參與運送上揭以運動滑板車夾藏愷他命部分之犯行，被告乙○○、已判決確定之陳秉涵，與共同被告吳鳳鳴、陳韋安、鄭智文等人間，就以滑板車夾藏愷他命部分之犯行部分行為，雖無直接之犯意聯絡，但渠等均間接透過被告甲○○，而與「丙○○」、綽號「老夫子」者等人所組運輸毒品集團相互聯絡，故仍具有間接之犯意聯絡，亦堪認定。
四、至公訴意旨認被告甲○○就本件【即原判決事實一之（二）部分】關於共同被告陳逵翔提領夾藏愷他命之電子鐘及共同被告陳韋安、鄭智文提領夾藏愷他命之滑板車等部分之事實，犯意各別，行為互殊，而認應分論併罰云云。然查：
（一）該夾藏愷他命之電子鐘3箱（內有電子鐘30個）及滑板車5箱（內有滑板車30臺）均係同日（即96年12月11日），且均委託不知情之仙施公司承運，並均以海運方式運輸來臺等節，有前揭委託運輸合約2份在卷可查（見偵6627卷一第134至135頁）。而該夾藏愷他命之電子鐘3箱及滑板車5箱亦係以同船隻承載後，於96年12月17日運抵基隆港，再同由桔英公司委託吉順報關行以報單號碼為AA//96/6168/0003號為報關（其中該電子鐘30個列於第44項貨物；滑板車30臺列於第83項貨物），此有進口報單1份存卷足稽（見偵6627卷一第138至140頁）。被告甲○○及其所屬共同運輸毒品集團，既係於同日委託同公司，將夾藏有愷他命之電子鐘及滑板車等貨物同以海運方式，由同一艘貨輪運輸、私運至臺灣地區，並由同公司委託同報關行以同一進口報單報關，足見被告甲○○及其所屬共同運輸毒品集團，係於相同時間，基於單一運輸、私運第三級毒品愷他命進入臺灣地區之犯意，將如附表一編號2、3所示之愷他命一同運抵臺灣地區之事實，應屬無誤。
（二）又該夾藏有愷他命之電子鐘3箱及滑板車5箱於運抵臺灣地區之基隆港後，係於96年12月18日由財政部基隆關稅局查驗人員在尚志貨櫃站內查獲，此有該局96年12月18日函文1件及所附之扣押貨物運輸工具收據及搜索扣押筆錄1份附卷可查（見偵6627卷一第136至137頁），益徵該夾藏愷他命之電子鐘3箱及滑板車5箱係同時運抵臺灣地區等事實，至為明確。
（三）另共同被告陳逵翔及陳韋安、鄭智文分別提領夾藏愷他命之電子鐘3箱及滑板車5箱並為警查獲後，經警將所扣得毒品分請法務部調查局為鑑定後認：該自共同被告陳逵翔處所扣得之愷他命共60包，均為第三級第19項毒品愷他命成分，純度為65.48％；另自共同被告陳韋安處所查得之愷他命共622包，亦均為第三級第19項毒品愷他命成分，其中621包內愷他命純度為65.48％，另1包愷他命純度為58.58％等節，亦有前揭法務部調查局鑑定書各1份附卷足查（見偵15552卷第98頁及偵6627卷一第143頁）。是自此2次扣案之愷他命純度而論，除其中1包外，其餘愷他命之純度均完全相同，可見被告甲○○及所屬共同運輸毒品集團所運輸、私運來臺之愷他命應屬同源。
（四）按刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。綜上事證綜合判斷，該出於同源且夾藏在電子鐘、滑板車內之愷他命既係同日委託同公司，且均以海運由同貨輪於同日運抵臺灣地區後，被告甲○○欲提領已運抵基隆港之愷他命並轉送他處，而分別轉知被告乙○○、共同被告吳鳳鳴聯繫接貨事宜，應係基於單一運輸、私運第三級毒品愷他命來臺之犯意下之數個舉動之接續施行，應論以包括一罪。又按法院審判之範圍，係以檢察官起訴之事實為準，在不妨害起訴事實同一之範圍內，法院應本於職權，認定事實，適用法律，不受檢察官起訴法條及所主張罪數之拘束，故如檢察官以數罪併罰起訴，法院審理結果，亦認應成立數罪，固應予分論併罰，但如認數罪間有一罪關係，應從一重罪論處，即無仍依檢察官之主張，予以併罰之餘地，反之亦同。又實質上或裁判上一罪之案件，其刑罰權均僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然（最高法院90年度臺上字第3750號判決意旨參照）。本院認被告甲○○就共同被告陳逵翔所提領之夾藏愷他命之電子鐘3箱及共同被告陳韋安、鄭智文提領夾藏愷他命之運動滑板車5箱之事實，既屬數個舉動之接續施行，而應論以包括一罪，即無予以併罰之餘地，併此指明。
五、至被告甲○○辯護人以被告甲○○就本案部分與已判刑確定以空運方式由陳秉涵所提領夾藏愷他命之手錶部分之共同運輸毒品犯行，應係一行為接續實施，認被告甲○○犯行應屬單純一罪，而非數罪併罰；另被告乙○○辯護人亦以被告乙○○所涉本件聯繫共同被告陳逵翔提領夾藏愷他命之電子鐘
6箱之事實與前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，並已於97年8月26日繫屬於臺灣桃園地方法院之關於事實一之(一)共同被告陳秉涵提領夾藏有愷他命之手錶6箱之事實，亦屬單一共同運輸毒品犯行之接續實施，應屬單純一罪云云。經查：
（一）本案關於原判決事實一之（一）即由共同被告陳秉涵提領夾藏愷他命之手錶6箱之共同運輸第三級毒品愷他命犯行，係被告甲○○及乙○○等人所屬之共同運輸毒品集團，於97年12月13日，以大陸廣州地區，以空運方式，將前揭夾藏有愷他命之手錶6箱運輸、私運來臺等情，有前揭委託運輸合約及財政部臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、航空警察局安全檢查隊X光檢查儀貨物報告表等在卷足憑（分見偵6627卷一第133頁及第一審卷第225-2至225-6頁）。
是由陳秉涵所提領夾藏愷他命之手錶6箱之運輸愷他命犯行，與前揭事實由陳逵翔、陳韋安及鄭智文所分別提領夾藏愷他命之電子鐘3箱及運動滑板車5箱等貨物之運輸愷他命犯行，不論委託運送日期、運送方式均不同，若被告甲○○、乙○○等人及所屬共同運輸毒品集團中，若果係基於單一運輸、私運愷他命來臺之犯意，當可於同日委託運送、或以相同方式（如同為空運或同為海運）運輸至臺灣地區。然該夾藏愷他命之手錶6箱卻於不同時間、以不同方式運抵臺灣地區，則被告甲○○、乙○○及其所屬之共同運輸毒品集團於運輸、私運之初是否係基於單一運輸、私運愷他命之犯意，顯有疑義。
（二）再查，已判決確定部分即以空運方式由陳秉涵所提領夾藏愷他命之手錶6箱部分，與此次以海運方式運輸、私運愷他命來臺並為警查獲後，經分別送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局為鑑定後，除均檢出確有第三級毒品愷他命成分外，自共同被告陳秉涵所提領夾藏在手錶內之愷他命純度分為89％、87％；而自共同被告陳逵翔處所扣得之愷他命其純度為65.48％，此與自共同被告陳韋安處所查得之愷他命內之621包純度完全相同，僅另1包純度為
58.58％等節，此參前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙及法務部調查局鑑定書2份即明。顯見該以空運方式運抵來臺之愷他命【即原判決事實一之(一)所扣得之愷他命】，與以海運方式該運抵之愷他命（即本件所扣得之愷他命）顯非出於同源，難認被告甲○○、乙○○等人及其所屬共同運輸毒品集團係基於單一運輸、私運愷他命來臺之犯意，接續運送夾藏在手錶內之愷他命、與本次夾藏電子鐘3箱及滑板車5箱之愷他命。
（三）另被告乙○○於原審審理時曾以證人身分結證稱：在96年12月15日之後伊不知道還有之後接貨的事，才告訴陳逵翔到哪裡接貨、陳逵翔查獲那次是甲○○告訴伊貨物要進來了，由伊轉知陳逵翔等語（見第一審卷第172頁中段、第175頁下方及第177頁中段），足見被告乙○○於共犯陳秉涵遭查獲後尚不知仍有後續接貨之事，卻於被告甲○○臨時告知後，始再為聯繫陳逵翔提領該夾藏愷他命之電子鐘
6箱事宜，綜上益見，被告乙○○係基於各別犯意而為聯繫接貨事宜。
（四）至被告甲○○於原審審理時雖曾稱：25日（按指陳韋安、鄭智文提領貨物之事）那次伊不知道、20日（按指陳逵翔提領貨物之事）伊知道云云（見第一審卷第185頁中段）。然被告乙○○係見陳秉涵為警查獲逮捕後，隨即逃離該處並將上情告知被告甲○○，並於同日搭機至大陸地區等情，業經被告甲○○、乙○○於原審準備程序陳述無誤（分見第一審卷第18至19頁及第35至36頁），並有被告乙○○入出境查詢資料1份在卷可憑（見偵6627卷二第84頁），再證人即共同被告陳秉涵於原審審理時均證稱：與甲○○見面時，甲○○曾說若被查獲不得供出，將會幫忙出律師費、交保費等情（見第一審卷第102頁上方）。被告甲○○在事前與陳秉涵聯繫接貨事宜，既知若遭查獲恐遭循線查獲，故以出律師費、交保費等誘因要求陳秉涵勿供出其姓名，並於事發後要求被告乙○○立即逃離至大陸，顯見被告甲○○不論事前或事發後對於若陳秉涵遭查獲恐亦遭追查等節，非但知之甚詳，且甚為恐懼，其思及若再循同一方式運輸、私運愷他命來臺，或可能再遭查獲，而不再聯繫運輸毒品事宜。然被告甲○○卻在陳秉涵遭查獲後之96年12月20日、25日，在大陸地區，復將該夾藏愷他命之電子鐘及運動滑板車貨物已以海運方式運抵基隆港訊息轉知被告乙○○及共同被告吳鳳鳴，顯見被告甲○○、乙○○應均係另基於共同運輸毒品之犯意下而為前述犯行。
（五）綜上，該夾藏愷他命之手錶6箱之運輸、私運犯行，不論在委託運送時間、運送方式與本件將愷他命夾藏在電子鐘、運動滑板車之運輸、私運犯行均明顯不同，且二者愷他命之來源又非同一。另被告乙○○係於因陳秉涵遭捕其潛逃至大陸地區後，始知悉並聯繫陳逵翔提領該夾藏愷他命之電子鐘接貨事宜，而被告甲○○於明知陳秉涵已遭查獲後，復又將該夾藏愷他命之電子鐘及滑板車以運抵來臺之訊息轉知乙○○、吳鳳鳴，顯見被告乙○○、甲○○就本案與該夾藏愷他命之手錶六箱【即原判決事實一之（一）事實部分】之共同運輸毒品犯行，應係各別犯意下所為。
辯護人前揭所辯，尚不足採，附以敘明。
參、論罪：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用。
本件被告行為後，毒品危害防制條例第四條第三項及第十七條條文，業經總統於九十八年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效施行；原第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」，新法變更為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」；原舊法第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」新法變更為第一項：「犯第四條至第八條、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並新增第二項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依上開方式，就與論處共同運輸第三級毒品罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用對被告較有利之新法規定，先予敘明。
二、按毒品愷他命係我國毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，且屬我國行政院依據我國懲治走私條例第二條第四項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。又懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。查扣案之毒品愷他命既業經被告少竣、乙○○等人利用為運輸工具即以海運方式運抵我國基隆港，該等愷他命既已運抵我國領域內，則此私運管制物品愷他命進口及運輸愷他命之行為皆已經完成。是核被告甲○○、乙○○所為，均係各犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。被告甲○○、乙○○與年籍不詳之「丙○○」、綽號為「老夫子」成年男子，與已判決確定之共同被告陳逵翔、陳秉涵，及與共同被告陳韋安、鄭智文等人，就上開犯行間，透過被告甲○○而互有間接之犯意聯絡與行為分擔，已如前述，均為共同正犯。又被告甲○○、乙○○，係利用不知情之仙施公司、桔英公司、報關行等為前揭共同運輸、私運第三級毒品至臺灣地區等犯行，應各論以間接正犯。被告二人均係以一私運行為觸犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之運輸第三級毒品罪處斷。
三、修正後毒品危害防制條例第十七條已經公布施行；而依該條第一項規定，犯第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。亦即祇要供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，即有減免其刑之適用。又同條第二項並規定，犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
（一）查被告乙○○於偵查及審判中皆已自白犯罪（見97年度偵字第9393號卷第40、41、81、98、99頁、第一審卷第17、
34、66、74、98、161頁），並於偵查中供出共同被告甲○○（見同上偵查卷第81、98、99頁）並因而查獲被告甲○○，有上揭筆錄可資佐證，依修正後毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（二）被告甲○○雖於第一審、第二審上訴審審判中曾自白犯行，但其於偵查中則一再否認，並未自白；又被告雖供出共犯「丙○○」、綽號「老夫子」之男子，惟該人之年籍不詳，卷內亦查無甲○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之事證，故均無符合上揭減刑規定，附此敘明。
四、至臺灣士林地方法院檢察署以97年11月7日 士檢清公 97偵9393字第12408號函請法院就被告乙○○為併案審理之事實，與本件就被告乙○○原起訴事實為事實上同一案件；又乙○○就上揭以滑板車夾藏愷他命部分，雖未據起訴，惟因該部分犯行，亦係透過同案被告甲○○而與吳鳳鳴等人同具有間接之犯意聯絡，故就上揭以滑板車夾藏愷他命部分，乙○○亦應分擔刑責，已如前述，是上揭以滑板車夾藏愷他命部分，因與已起訴且認有罪以電子鐘夾藏愷他命部分，二者為實質上一罪關係，該部分亦為起訴效力所及，故本院自得審酌，附此敘明。
肆、撤銷原判決關於犯罪事實一之（二）部分之理由：原判決認被告甲○○、乙○○二人共犯事實一之（二）部分犯行，並據以論罪 科刑 ，固非無見，惟查：
一、有關原判決事實一之（二）⑵以滑板車夾藏愷他命部分，原來該批貨之收件人亦為陳秉涵，因甲○○得知陳秉涵已於九十六年十二月十五日因出面提領上揭手錶而遭警逮捕，始更改收件人為陳韋安等事實。則乙○○及其邀約之陳秉涵亦均有參與運送上揭以滑板車夾藏愷他命部分之犯行，雖檢察官起訴書未記載乙○○共同參與此部分之事實【關於乙○○部分，檢察官僅起訴其涉嫌原判決事實一之（二）⑴以電子鐘夾藏愷他命之犯行】，然就原判決事實一之（二）⑴、⑵部分，甲○○既係基於單一運輸、私運夾藏在電子鐘、滑板車內之愷他命來臺之犯意，接續施行，應論以包括一罪；而該部分被告甲○○、乙○○、陳秉涵、吳鳳鳴等人互有間接犯意聯絡，亦具有共同正犯關係，則乙○○亦應就上揭以滑板車夾藏愷他命部分擔負刑責，均已如前述，原判決未能詳為勾稽，遽以認定被告乙○○僅就原判決事實一之（二）⑴以電子鐘夾藏愷他命之犯行部分負共犯刑責，容有未洽。
二、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，同年月22日生效施行，原判決未及比較新舊法，及未及就被告乙○○適用修正後毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定，減輕其刑，均有未合。
三、原判決漏未將附表編號１、２所示愷他命之外包裝袋，依法宣告沒收，亦有未洽。
被告乙○○上訴主張本件應依修正後毒品危害防制條例第十七條規定予以減刑等語，為有理由；而被告甲○○上訴否認參與本案犯行，及本案與該夾藏愷他命之手錶6箱【即原判決事實一之（一）事實部分，被告甲○○所涉該部分犯行，業經原判決判處有期徒刑５年８月，並經最高法院駁回該部分上訴而確定】屬接續犯云云，難認有理由。又被告甲○○辯護人主張被告空運、海運二次犯行，應係接續犯，被告乙○○辯護人主張本案與另外被起訴犯行，應係同一犯意接續進行，均難憑採。
檢察官上訴意旨略稱：甲○○本次運輸毒品，應非接續犯，被告二人量刑過輕云云，但查，被告甲○○本次運毒犯行，依查獲毒品鑑驗結果、運送時間、方式等情，應係包括一罪，已如前述，檢察官猶執陳詞指摘原判決上開認定不當，自難憑採。
但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決事實一之（二）被告等以海運方式私運愷他命部分及執行刑均予以撤銷。
伍、科刑：爰分別審酌被告甲○○、乙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告甲○○、乙○○前案紀錄表各1份在卷可稽，素行尚無不良，然卻不思以正途營生，為圖私利，率爾運輸、私運第三級毒品愷他命入臺，所為自無可取，又被告甲○○、乙○○所犯上開共同私運第三級毒品愷他命總數量共為9764.14（4301.32＋5378.18＋84.64＝9764.14）公克，數量極鉅，如未為警察機關及時查獲，流入市面必加速毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，所生危害非輕，兼衡被告甲○○於前揭共同運輸第三級毒品愷他命集團中與「丙○○」等人居於主導運輸本案毒品之地位，而被告乙○○於前揭共同運輸第三級毒品愷他命集團中角色係居間聯絡接貨事宜，犯罪手段較甲○○為輕，暨被告二人之智識程度、生活狀況，及被告乙○○於查獲後於偵、審中均已坦承犯行，並供出共同正犯及查獲被告甲○○之犯後態度，被告甲○○等一切情況，分別量處如主文第2、3項所示之刑。至被告甲○○、乙○○辯護人均以本件被告甲○○、乙○○均應有刑法第59條酌減其刑之適用云云。然本院各考量被告甲○○、乙○○之犯罪動機、運輸愷他命數量甚鉅，認被告甲○○、乙○○所為前開犯行之情狀，尚無顯可憫恕之情況，即無從前開法條之適用，附此敘明。
陸、沒收：
一、按鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於行為時毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，而同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指所查獲者為施用、持有之第三級毒品而言；倘係所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物，其理至明。同條例對於所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911號判例要旨參照）。經查，扣案之如附表編號1所示之第三級毒品愷他命（60包，驗餘淨重合計為4301.32公克）、附表編號2所示之第三級毒品愷他命（622包，驗餘總淨重合計為5378.18＋84.64＝5462.82公克），均經鑑定確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，有前開內政部警政署刑事警察局及法務部調查局之鑑定書共2份在卷可按，其屬違禁物品無訛，依前開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。至於送驗耗損部分，因已鑑驗用罄而滅失，爰不予宣告沒收。
二、又按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第5336號判決意旨參照）；又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決可資參照）。經查，扣案之電子鐘1個及滑板車2臺，均為被告甲○○及其所屬之運輸毒品集團供犯本件運輸第三級毒品犯罪所用之物，且由該等物品係同屬運輸毒品集團中綽號「老夫子」之男子交運，足認前開物品均屬被告甲○○及所屬之運輸毒品集團所有；另共同被告陳逵翔所有並使用之NOKIA牌行動電話（內含門號為0000000000號之SIM卡1張）及由陳韋安、鄭智文所有並使用之GNET牌、NOKIA牌行動電話（內含門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張）共4支，各係供被告乙○○與共同被告陳逵翔聯繫，及共同被告陳韋安、鄭智文與共同被告吳鳳鳴聯繫運輸毒品事宜之用，亦為被告乙○○所自認，並據共同被告陳逵翔、陳韋安及鄭智文等人供述在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。經查：
（一）本件附表編號１包裝愷他命之包裝袋60個（空包裝總重
48.87公克），與附表編號２包裝愷他命之包裝袋622個（其中621個空包裝淨重91.20公克，1個空包裝淨重2.07公克，合計淨重93.27公克），有上開法務部鑑定書在卷可稽，上開外包裝袋，係用於包裹毒品愷他命，防其裸露、潮濕、逸散，便於攜帶，與扣案之毒品並無不可析離之情形，為被告甲○○等所有供犯運輸第三級毒品罪所用之物；（二）再電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供終端設備SIM卡為使用介面，並將SIM卡之所有權移轉予消費者，而扣案共同被告吳鳳鳴所有之廠牌GNET牌行動電話1支（內含門號為0000000000號之SIM卡）及NOKIA牌行動電話1支（內含門號為0000000000號之SIM卡1張），係供共同正犯陳韋安、鄭智文與共同被告吳鳳鳴聯繫運輸毒品事宜之用，亦為共同被告吳鳳鳴所自認，並據陳韋安、鄭智文供述在卷；又扣案共同被告陳逵翔所有之供聯繫提領夾藏愷他命貨物使用之NOKIA牌之行動電話1支（N95型，內含門號為0000000000號之SIM卡1張），供被告乙○○與共同被告陳逵翔聯繫運輸毒品事宜之用，亦為被告乙○○所自承，並據陳逵翔供述在卷；（三）另夾藏前開犯罪事實愷他命之電子鐘1個、2臺滑板車，均為被告甲○○與共犯「丙○○」所屬之運輸毒品集團所交運供共同被告吳鳳鳴、陳逵翔等人共同犯本案運輸第三級毒品犯罪所用之物，且由該等物品係被告甲○○與「丙○○」所屬之運輸毒品集團交運之事實觀之，足認該等物品均屬被告甲○○與共犯「丙○○」所屬之運輸毒品集團所有。是上開物品，分別為被告甲○○與「丙○○」所屬之運輸毒品集團所有或共同被告吳鳳鳴、陳逵翔所有供渠等犯共同運輸毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
1、2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條、第70條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國99年1月12日
附表┌──┬─────────────────────────┐│編號│物品│├──┼─────────────────────────┤│１│第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計為肆仟參佰零壹點參貳│││公克）、包裝袋 陸拾 個、電子鐘壹個、NOKIA牌行動電話│││壹支（內含門號為0000000000號之SIM卡壹張）。││││├──┼─────────────────────────┤│２│第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計為伍仟肆佰陸拾貳點捌│││貳公克）、包裝袋 陸佰 貳拾貳包、滑板車貳臺、GNET牌及│││NOKIA牌行動電話各壹支（內含門號為0000000000號及091│││0000000號之SIM卡各壹張）。││││└──┴─────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。