裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第532號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第532號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3577號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第18671號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，應與「 阿先 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○（原名 林義羊 ）前於⑴民國84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院(下稱同院)以84年度訴字第5213號判處應執行有期徒刑5年2月，再經本院以85年度上訴字第1468號判決上訴駁回，復經最高法院85年度台上字第4133號判決上訴駁回而確定；⑵又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以85年度訴字第2058號判處有期徒刑6月確定，並與⑴案接續執行，嗣於89年1月20日因縮短刑期假釋出監（殘餘刑期4年9月又10日）；⑶再於同年間因違反肅清煙毒條例案件，由同院以86年度訴字第511號判處有期徒刑2年2月，經本院以86年度上訴字第5435號判決上訴駁回而確定；⑷復於同年間因違反藥事法案件，經同院以86年度易字第7689號判處有期徒刑6月確定；⑸又於同年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以86年度易字第7689號判處有期徒刑7月確定；上開⑶⑷⑸案復經同院以87年度聲字第1001號裁定應執行有期徒刑3年確定，並與上開⑴⑵案經撤銷假釋之殘餘刑期接續執行，嗣於96年5月27日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知 海洛 因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持以販賣，竟意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利，持用 葉素杏 申辦之門號0000000000行動電話（未扣案）與欲購買毒品之人相互聯繫並確認交易內容，而單獨或與他人共同為下列販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠於97年4月25日12時52分許，由呂 演清 以住處00000000號室
內電話撥打甲○○使用之上開行動電話，以「1張」表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之海洛因，並約定在臺北縣鶯歌鎮陶瓷博物館前交易，甲○○遂基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，約於同日13時許（原審誤載為11時許），前往上開約定之地點，以1,000元之價格販賣並交付第一級毒品海洛因1包予 呂演清 。
㈡於97年4月26日11時許，由 呂文財 （呂演清之胞弟）以住處0
0000000號室內電話撥打甲○○使用之上開行動電話，以「1張」表示欲購買1,000元之海洛因，甲○○即與真實姓名年籍不詳綽號「阿先」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○駕車搭載「阿先」共同前往臺北縣鶯歌鎮某菜市場交易，先由甲○○向呂文財收取價金1,000元後，另由「阿先」交付第一級毒品海洛因1包予呂文財。
㈢於97年5月14日10時58分許，由 許永金 以所持用之門號00000
00000號行動電話撥打甲○○使用之上開行動電話，談妥價格及數量後，甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，旋前往臺北縣○○鎮○○○路「宏德宮」廟口前，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予許永金1次。
三、嗣於97年6月27日13時30分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號3樓住處經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票執行搜索時查獲，扣得如附表二所示之物，並循線查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人呂演清、呂文財及許永金於偵訊時所為之證述，已經具結擔保其證言之真實性，其等偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，且均經提訊到庭接受交互詰問，被告或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，其等偵查中之證言，均具有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。經查：
㈠證人呂演清於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一
答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，且上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在原審審理中未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，並佐以通訊監察譯文之內容與其於警詢中所陳相符，益徵其陳述應具有任意性。再者，證人呂演清於原審審理中仍就「於97年4月間有施用海洛因，並欲向被告購買海洛因，並約定地點在鶯歌博物館」等事實證述不移，足認被告與證人曾有經手毒品之情節應非子虛，其嗣後改稱「我向被告購買毒品因金額不足，遂交易不成功」云云，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人呂演清於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人呂演清於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
㈡證人呂文財、許永金於警詢中之供述，雖均係被告以外之人
於審判外之陳述，惟其等於原審審理時分別就被告販賣毒品之情節已證述明確，故依上開規定，其等於警詢中之供述並無必要性，而應認無證據能力，惟所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，附此敘明。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件搜索扣押筆錄、偵查報告為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於原審準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄、偵查報告所載大致相符，可見該等書面供述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。
四、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書有實施通訊監察之必要者，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。本件被告使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，係依法定程序由台灣板橋地方法院核發97年度聲監字第415號通訊監察書取得監聽票而實施監聽，所為此部分監聽內容，自有證據能力（見97年度偵字第18671號卷第89、90頁）；再卷附之監聽譯文（見同上偵卷第91至95頁），係偵查人員將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，而檢察官、被告及辯護人於本院審理中，就上開監聽譯文之證據能力，均不爭執（見本院卷第49頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等證據採為證據之同意（最高法院93年度台上3533號、94年度台上字第1976號判決意旨參照）。至監聽譯文內容中附註有括號部分，係屬監聽人員對於監聽內容之判讀，並非對話之內容，其附載之文字是否符合對話者之真意，係屬法院評斷證據價值即證據證明力之問題，與證據能力無涉，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認曾於97年4、5月間使用門號0000000000號行動電話及施用海洛因、甲基安非他命之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品與第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有販賣毒品與呂演清、呂文財及許永金等人，伊係幫呂演清、呂文財及許永金調毒品，伊毒品來源均係向藥頭「阿先」所取得，伊係帶藥頭「阿先」前去讓 呂氏 兄弟與「阿先」交易，呂演清那次因為錢帶的不夠，故「阿先」並未交付海洛因予呂演清，而未交易成功；呂文財部分，則由「阿先」交付海洛因予呂文財；另許永金部分，伊係與許永金合資購買甲基安非他命，伊並未從中獲利，二千元不可能調到1公克甲基安非他命，太便宜了云云。經查：
㈠呂演清於97年4月底某日以住處00000000號室內電話撥打甲
○○使用門號0000000000號行動電話聯絡，在鶯歌鎮陶瓷博物館前，以1,000元之價格向被告購買海洛因1包之事實，業據呂演清於警詢及偵查中證述：伊於97年4月底某日以家用電話00000000號撥打綽號「楊（羊）仔」（經指認照片為被告）0000000000號行動電話聯絡購買海洛因之事宜，並約在臺北縣鶯歌鎮陶瓷博物館前，向被告購買1包1,000元之毒品海洛因等語綦詳（見97年度偵字第18671號卷第34至35頁、第80頁），並參酌呂演清以其住處電話於97年4月25日12時
52分許撥打被告持用之上開手機之通話內容：「先拿1張止癮一下」等暗語（如附表三編號2所示），另佐以被告於本院供陳：通訊監察譯文中與證人呂演清談及「壹張」是指一千元、「一公克」是指毒品一公克之意，內容是談到購買毒品之事等語（見本院卷第31頁反面）；復參以證人呂演清與被告並無任何怨隙，其應無不良動機故意誣陷被告之理，益徵證人呂演清於警詢、偵訊中所為證述，應非虛妄，堪以採信。雖證人呂演清於原審審理時改稱：被告係伊弟呂文財之國中同學，伊之前施用毒品係向「阿猴」所購買，但於97年4月底時有要跟被告交易，當時伊打電話給被告表示要1,000元的海洛因，被告就說要問他朋友，伊就約在鶯歌博物館，被告載一個朋友過來，但因為伊的錢不足300元，被告就沒有交付毒品予伊，並且係因警察教導要指控被告，伊才於警詢中稱有拿到海洛因云云（見原審卷第186至187頁）。惟查，證人呂演清於警詢、偵訊時證述向被告購買毒品之情節始終不移，且未曾提及警察有何不正教導之情事，於電話中稱：先拿1張，自是已備妥現金1千元，倘證人呂演清當時僅有現金700元，理應先於電話中告知，使被告準備等值數量之毒品，或探詢是否同意積欠300元，始合常理，其於本院審理時所為上開證述，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈡呂文財於97年4月26日以住處00000000號室內電話撥打甲○
○使用門號0000000000號行動電話聯絡，在臺北縣鶯歌菜市場，以1,000元之價格向被告購買海洛因1包之事實，業據呂文財於偵訊中證述：伊於97年4月間有用家裡的電話00000000號打給被告，以1,000元1包海洛因的價格向被告購買，約在鶯歌交易等語綦詳（見同上偵卷第79、80頁），又衡以證人呂文財與被告為國中同學，亦無仇隙，其應無不良動機故為不利被告之陳述，另參酌呂文財以其住處電話於97年4月
26日11時許撥打被告持用之上開手機之通話內容：「要1張，弄多一點」等暗語（如附表三編號4所示），及被告於本院供陳：通訊監察譯文中與證人呂文財談及「壹張」是指一千元，內容是談到購買毒品之事等語（見本院卷第31頁反面），綜觀上開對話內容，可知雙方確有洽談購買毒品之事無疑。益見證人呂文財於偵訊中所證述其確實基於購買毒品或洽詢毒品之動機而與被告見面，並進而交易海洛因等情節，應非虛妄，堪以採信。至證人呂文財於原審審理時改稱：被告與伊為國中同學，伊於97年4月間時打電話給被告要拿海洛因，但那天東西是被告旁邊的人拿給伊的，伊東西拿了就走了，應該是被告有管道，伊是打電話給被告要請他調毒品等語（見原審卷㈠第188頁）。惟查，依通信譯文所載，證人呂文財說：「要1張，弄多一點」。被告答：「好」。已可見呂文財交易之對象為被告，被告亦隨口答應，而非答稱：「我幫你問問看」等語，已明顯可見證人呂文財確係向被告購買毒品之意，而非委請被告向他人購買毒品。況且，依證人呂文財於原審審理時所證述，該次購買毒品之現金係由被告所收執，足認被告並非僅係單純仲介被告與同車男子2人交易毒品；復佐以證人呂文財既證述並不認識乘坐於副駕駛座之人，亦不知悉被告毒品來源是否為該人所提供之情，則依一般社會交易觀念，對於買方之呂文財而言，其主觀上認定該毒品之出賣人係為被告無疑。況證人呂文財於偵查中並陳稱：希望不要跟被告碰面，或讓被告知道伊有指證他等語（見同上偵卷第81頁），顯見證人呂文財係與被告同庭受有壓力，其於審理中所證述之內容，是否刻意迎合被告所辯伊係幫忙調貨，而毒品係由藥頭「阿先」所販賣之情節，尚非無疑。再者，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。被告既與呂文財聯絡購買毒品之事宜，並偕同友人「阿先」至約定地點交易，向呂文財收取本件買賣現金，另推由友人「阿先」交付毒品等情，足徵被告已參與本件販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，且與友人「阿先」為共同正犯關係至明。從而，被告上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
㈢許永金於97年5月14日以其門號0000000000號行動電話撥打
甲○○上開行動電話聯絡，在臺北縣○○鎮○○○路宏德宮廟口，以2,000元之價格購買甲基安非他命之事實，業據證人許永金於偵訊、原審審理時證述：伊稱呼被告為「羊仔」，伊於97年5月14日10時58分撥打電話予被告，表示要購買甲基安非他命，本來是要買4,000元的量，因為被告不夠就付給他2,000元，○○○鎮○○○路前一個宏德宮廟口跟他買的，在場只有 伊和 被告等語綦詳（見偵卷第85至86頁、原審卷㈠第95至98頁），並參酌許永金以其行動電話，於97年5月14日10時58分許撥打被告持用之上開手機之通話內容：
許永金：「拿2千」，被告：「我先拿1個給你好了」。許永金：「好」等語（如附表三編號5所示），另參以證人許永金於原審審理時證述稱呼被告為「羊仔」等語（見原審卷第110頁），核與被告更名前姓名「林義羊」確相符合。且證人許永金與被告，並無仇隙，自無虛構誣陷被告之理，益徵證人許永金於偵查及原審審理時上開證述，應非虛妄，堪以採信。被告雖辯稱：伊係與證人許永金合資購買甲基安非他命，係幫證人調貨而已云云，核與上開通信譯文內容不符，且與證人許永金於原審審理時證述：「我不知道被告是將自己的甲基安非他命給我，或者是去跟其他藥頭調毒品，我並不知道被告毒品來源為何，我只知道伊給被告錢，被告給我藥」等語（見原審卷第109、111頁）相違，益見彼等並非合資購買毒品。被告及其辯護人雖另辯稱：2000元無法購得1公克安非他命云云，惟證人許永金於原審已明確證稱：我只記得我要拿一克，他不夠，只有拿0.5克給我，…這一次二千元，買到0‧5公克的安非他命等語（見原審卷第95頁、第98頁），明確證稱僅向被告拿到0．5公克甲基安非他命。至於通聯譯文中被告稱：我先拿1個給你，係警員以括弧註記（1公克），亦僅係警員之猜測之詞，而1個之含意亦有可能係1包，實際重量如何，只有交易之當事人最清楚，自以證人許永金上開證述為可採。辯護人雖再辯稱被告於警詢自白以12萬元買入淨重38公克安非他命，平均1公克成本為3150元。惟被告係於97年6月27日為警查獲，其於原審供稱係97年6月25日販入，已使用或販出多少不明。且為警查獲之甲基安非他命驗前總毛重為41．38公克，一般販入亦均以電子秤秤其毛重，自不能以驗餘淨重做為計價之依據。是縱認其販入後均未使用或販售，每公克之販入價格約2900元（000000除以41．38），半公克尚不足1500元。則證人許永金以2000元向被告購得0．5公克甲基安非他命，被告顯有賺取價差甚明。是被告、辯護人上開所辯，顯非可採，不足採信。
㈣至辯護人雖以證人許永金於原審審理時證述：伊原欲向被告
購買1公克4,000元之甲基安非他命，惟因被告數量不夠，才向被告拿0.5公克2,000元之甲基安非他命，與附表三編號5所示之通聯譯文內容不符云云。然譯文對話內容係以機器錄音轉譯，較為客觀真實，自應以譯文內容為可採，且證人許永金迭於訊及原審審理時，始終就其購買金額為2,000元證述不移，2人於見面時是否有更異原先約定交易之內容，亦屬可能，則不能以證人許永金上開證述內容與通聯譯文略有不符，而率認證人許永金證述內容俱不足採。是以，被告究實際交付甲基安非他命予許永金之金額及數量，仍應以證人許永金始終一致之證述內容為憑。
㈤扣案如附表二編號1、2所示之物，經送請法務部調查局及內
政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各乙紙在卷可稽（見偵查卷第99頁、101頁）。惟被告業已供陳前開毒品係於97年6月25日所購入等語（見原審卷第113頁、本院卷第32頁），而本件檢察官起訴被告上開三件販賣毒品之時間分別在97年4月及5月間，並未起訴被告持有之如附表二編號1、2所示之物亦係意圖販賣而販入，且被告於97年6月27日施用海洛因及甲基安非他命之犯行，業經台灣板橋地方法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表可參，自難遽認扣案如附表二編號1、2所示之毒品係供本件販賣毒品所用或預備，亦難認與本件販賣毒品之犯行有所關連；另扣案如附表二之電子秤、包裝袋等物，究係何時取得不明，研磨器1組，經送驗結果，未檢出毒品成分，有交通部民用航空局醫務中心航藥鑑定第0000000號函可參，則扣案之工具及現金自與本件販賣毒品無涉。再者，扣案現金591，000元，業據證人即被告之母 林許金枝 到庭證稱：我們在十幾年前有土地被徵收，當時被告說要結婚，所以給他七十幾萬元，是他家中客廳交給他等語（見本院前審卷第75頁、76頁），核與被告之供述相符，是扣案之上開現金亦與毒品無涉。
㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣海洛因及甲基安非他命之情事，致無從得知其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而被告與證人呂演清、呂文財及許永金等人均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。至販賣所得部分，本院綜合證人前後證詞，認：⑴販賣予證人呂演清1次，所得為1,000元；⑵販賣與予人呂文財1次，所得1,000元；⑶販賣予證人許永金1次，所得為2,000元。
㈦綜上調查結果，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被
告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定。
二、法律修正之比較適用：㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無
關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
㈡按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。㈢又毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第一級、第二級毒品之新法並未較有利於被告，且被告並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，附此敘明。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。被告上開分別販賣第一級毒品海洛因予呂文財、呂演清及販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前同條例第4條第二項之販賣第二級毒品罪（詳如附表一所示）。被告各次持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命高度行為所吸收，故均不另論罪。被告與姓名年籍不詳綽號「阿先」之成年男子就事實欄二、㈡所載犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有事實一所載之前科素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之上揭3罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟就販賣第一級毒品罪部分，因死刑及無期徒刑不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑；又就販賣第二級毒品罪部分，亦因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告販賣第一級毒品海洛因予呂演清、呂文財各1次之數量均甚微，獲利亦不多，並衡酌其造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，而販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘科以法定最輕本刑無期徒刑，依一般社會法律情感，仍嫌過重，顯可憫恕，乃均依刑法第59條規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，而罰金刑則減輕其刑二分之一，並依法先加後減之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，原審未及比較適用，尚有未洽。㈡被告交付毒品予呂演清之時間係97年4月25日約13時許，原判決認係同日11時許，即有未合；㈢又原判決事實欄二㈡認定被告與姓名不詳之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國97年4月26日販賣毒品海洛因予呂文財，而論處被告共同販賣第一級毒品罪刑。但理由內竟援引證人呂演清於警詢、偵查有關其確與被告為毒品交易等旨之證詞為上訴人犯罪之部分證據（見原判決第八頁倒數第13行以下），致理由失其依據，亦非適法。㈣共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。原判決認定被告與上揭不詳男子「阿先」共同販賣毒品海洛因，犯罪所得計新台幣一千元，主文欄中應就該罪其共同販賣毒品所得項下及應執行刑犯罪所得項下分別諭知「連帶沒收」及於全部或一部不能沒收時諭知「連帶抵償」之意旨，但其主文欄未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶沒收、連帶抵償」之諭知，有適用法則不當之違誤。
㈤97年6月27日扣案之磅秤二台、分裝袋8大包，與本件販毒無涉，原判決諭知沒收，亦有違誤。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，有多次煙毒、麻藥等前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參），為國中畢業之智識程度，竟未思以正途謀生，而圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害他人，且犯後未能坦認販賣毒品之犯行，猶飾詞否認之犯後態度，惟念其販售毒品期間非長，獲利甚微，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、被告販賣第一級毒品海洛因予呂演清、呂文財各1次，所得各為1,000元及販賣第二級毒品甲基安非他命予許永金1次，所得為2,000元，雖均未扣案，然係為被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表一各次犯行中宣告沒收。而被告與「阿先」就附表一編號2部分屬共同正犯，依共犯責任共同原則，此部分犯罪所得應諭知連帶沒收。又相關犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償或連帶抵償之。至扣案如附表二所示之毒品及電子磅秤、分裝袋、研磨器、現金等物，雖係為被告所有，但與本件起斥之販賣毒品無涉，已如上述。且被告於97年6月27日施用海洛因及甲基安非他命之犯行，業經台灣板橋地方法院判刑確定，亦佐扣案毒品顯與本案販賣毒品犯行無關；至被告供聯絡販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話，並未扣案，且係案外人葉素杏所有，業據被告供陳在卷（見本院卷第31頁反面），並有遠傳電信客戶資料1份在卷可按（見本院卷第44頁），爰不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國99年1月12日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────────┼─────────────────┤│1│被告於97年4月25日12、│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│││13時許，在臺北縣鶯歌鎮│徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品│││陶瓷博物館前，販賣第一│所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一│││級毒品海洛因予呂演清。│部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────────────┤│2│被告於97年4月26日11時│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││許，在臺北縣鶯歌鎮某市│有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級│││場，與真實姓名年籍不詳│毒品所得新臺幣壹仟元應與「阿先」連│││綽號「阿先」之成年男子│帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││共同販賣第一級毒品海洛│以渠等財產連帶抵償之。│││因予呂文財。││├──┼───────────┼─────────────────┤│3│被告於97年5月14日10時│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││58分後之某時，在臺北縣│徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第二級毒││○○○鎮○○○路「宏德宮│品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或│││」廟口，販賣第二級毒品│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││甲基安非他命予許永金。││││││└──┴───────────┴─────────────────┘附表二【扣案物品】（查獲地點：桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號3樓）┌─┬────┬─────────────┬──────────┬────────┐│編│物品名稱│檢驗結果│鑑定書│備註││號│及數量││（卷面位置）││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│1│白色粉末│合計淨重23.9公克，空包裝總│法務部調查局濫用藥物│左列海洛因係於97│││17包│重3.98公克，均含第一級毒品│實驗室97年8月6日調│年6月25日所購入││││海洛因成分。│科壹字第00000000000│，業據被告供明在│││││號鑑定書（見97年度偵│卷（見本院卷第32│││││字第18971號卷第101│頁），顯與本案犯│││││頁）│罪無關，爰不併予││││││宣告沒收。│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│2│淡黃色晶│⑴淡黃色晶體14包，驗前總毛│內政部警政署刑事警察│左列甲基安非他命│││體14包及│重41.38公克，空包裝總重│局97年7月25日刑鑑字│係於97年6月25日│││白色晶體│3.1公克，含甲基安非他命│第0000000000號鑑定書│所購入，業據被告│││1包，共│成分。│（見同上偵卷第99頁）│供明在卷（見本院│││15包├─────────────┤│卷第32頁），顯與││││⑵白色晶體1包，驗前毛重││本案犯罪無關，爰││││0.73公克，空包裝總重0.16││不併予宣告沒收。││││公克，含甲基安非他命成分││││││。│││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│3│電子磅秤│││雖為被告所有，惟│││2台│││與本案犯罪無關，││││││爰不併予宣告沒收││││││。│││││││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│4│分裝袋8│││雖為被告所有，惟│││大包│││與本案犯罪無關，││││││爰不併予宣告沒收││││││。│││││││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│5│研磨器1│經採樣研磨器上之白色粉末，│交通部民用航空局航空│雖為被告所有，惟│││組│檢出Caffeine（咖啡因）成分│醫務中心97年10月3日│與本案犯罪無關，││││，未檢出管制藥品或毒品成分│航藥鑑字第0975109號│爰不併予宣告沒收││││。│毒品鑑定書（見原審卷│。│││││第49頁）││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│6│吸食器1│││雖為被告所有，惟│││組│││與本案犯罪無關，││││││爰不併予宣告沒收││││││。│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│7│瓦斯噴燈│││雖為被告所有，惟│││1組│││與本案犯罪無關，││││││爰不併予宣告沒收││││││。│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│8│葡萄糖3│││雖為被告所有，惟│││包│││與本案犯罪無關，││││││爰不併予宣告沒收││││││。│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│9│現金新臺│││雖為被告所有，惟│││幣│││與本案犯罪無關，│││591,000│││爰不併予宣告沒收│││元│││。│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│10│手機2支│①附掛門號0000000000號行動││雖為被告所有，惟││││電話││與本案犯罪無關，││││②附掛門號0000000000號行動││爰不併予宣告沒收││││電話││。│└─┴────┴─────────────┴──────────┴────────┘附表三【通訊監察譯文】┌─┬─────┬──────┬──┬──────┬──────────────┬─────┐│編││監察：A│聯絡│對方：B│談話內容譯文│卷面位置│││日期時間│姓名及電話││姓名及電話││││號││號碼│方向│號碼│││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│1│97/04/24│甲○○│←│呂演清│B：喂。│97年度偵字│││18：31：52│綽號：││（演清）│A：喂。│第18671號││││「 羊哥 」││00000000│B：你在哪裡。│卷第91頁││││0000000000│││A：你誰。││││││││B：演清（同音）。││││││││A：鶯歌啊。││││││││B：我要找你拿。││││││││A：幹嘛。││││││││B：要拿一張（1千元毒品）。││││││││A：要就快點，我要去大溪了。││││││││B：你早上的袋子要留給我。││││││││A：好。││││││││B：你在哪裡。││││││││A：我在菜市場這裡。││││││││B：好。││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│2│97/04/25│甲○○│←│呂演清│B：先拿1張（1千元海洛因毒│同上偵卷第│││12：52：44│綽號：││（演清）│品）止癮一下。│92頁││││「羊哥」││00000000│A：到陶瓷博物館（鶯歌）前面│││││0000000000│││一條路。││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│3│97/04/25│甲○○│→│呂文財│B：他已經下去，騎銀色50CC機│同上偵卷第│││13：03：30│綽號：││（ 阿財 ）│車去。│92頁││││「羊哥」││0000000000││││││0000000000│││││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│4│97/04/26│甲○○│←│呂文財│B：要1張（1千元毒品），弄多│同上偵卷第│││11：00：07│綽號：││（阿財）│一點。│93頁││││「羊哥」││00000000│A：好。│││││0000000000│││││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│5│97/05/14│甲○○│←│許永金│B：拿2千（2千元毒品）。│同上偵卷第│││10：58：27│綽號：││（蕃薯）│A：我先拿1個（1公克）給你好│94頁││││「羊哥」││0000000000│了。│││││0000000000│││B：好。││└─┴─────┴──────┴──┴──────┴──────────────┴─────┘