裁判字號：最高法院92年台上字第3685號刑事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三六八五號
上訴人甲○○
︵另案在台灣高雄第二監獄執行中︶右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年三月二十六日第二審判決︵九十一年度上訴字第一七九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一一四四號、八十九年度偵字第一三三六六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○製造改造手槍部分之判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯從一重論處上訴人共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍︵累犯︶罪刑，固非無見。
惟查：一、沒收之物須於犯罪事實中有明確之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決以其附表四所示之工具，屬上訴人所有供製造槍、彈犯罪所用或預備之物，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。然卷附﹁查獲改造槍枝清單﹂記載警方於民國︵下同︶八十九年四月二十六日在上訴人位於高雄縣○○鄉○○村○○路八之一號住處之四樓查扣之扣押物中，銼刀為二支；又 林泓毅 之警詢筆錄記載警方於九十年五月二十八日在高雄縣○○鄉○○路市場巷三十二號查獲之扣押物中，小型砂輪機為二台、鑽頭為十支，其中小型砂輪機之數量，並與第一審卷附贓證物品清單所記載扣押小型砂輪機為一台不符︵見本案岡刑移字第五一四號警卷及第九五六九號偵查卷內附扣押物品清單，第一七六三號偵查卷第三十三頁，第一審卷㈡第五十八頁︶。而原判決於事實欄第一項記載上開扣押之銼刀為一支，與卷內證據資料不相符合，其事實欄第三項記載扣押小型砂輪機二台、鑽頭十一支，亦與其附表四記載小型砂輪機為一台︵即編號十八︶、鑽頭十支︵編號二十︶，不相一致，其未釐清各該扣押物之正確數量，且記載前後矛盾，自難認適法。二、原判決認定上訴人於其犯罪事實欄第一、三項所載行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具金屬手槍罪、第十二條第一項未經許可製造子彈罪；其事實欄第一項記載查獲上訴人製造槍彈之扣押物中，有﹁改造手槍半成品﹂一支︵似另記載於原判決附表三編號一︶，並於理由說明該附表三所示之物品，屬上訴人所有供製造槍、彈犯罪所用或預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；另事實欄第三項記載警方於九十年五月二十八日二十三時三十分許，由林泓毅帶同至高雄縣岡山鎮五○○○區○○○路岡山收費站附近斜坡欄杆樹叢處起獲上訴人所有之改造Ｍ一六步槍、改造海盜式掌心雷手槍、改造九○手槍及子彈等物，其理由第二項之︵二︶載稱﹁送驗改造手槍九○手槍︵槍枝管制編號0000000000號︶，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，欠缺槍機、復進簧及復進簧桿，無法擊發子彈，依現狀，認不具殺傷力﹂各等情。原判決既認定上訴人係有改造槍枝之事實，該﹁改造手槍半成品﹂及不具殺傷力之﹁改造手槍九○手槍﹂，是否亦屬上訴人已著手改造槍枝而尚未完成或已改造完成但未達具殺傷力性能之物品？及各該改造行為與其餘已改造完成部分行為之關係為何？均未臻明瞭。原審未予查明審認，自嫌調查職責未盡及理由欠備。又原判決認定上訴人於其事實欄第二項所載改造子彈部分為未遂，其理由第三項却認上訴人於該部分行為亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之罪，併有適用法則不當及理由矛盾之違誤。三、上訴人於警詢供稱警方於九十年五月二十八日在高雄縣○○鄉○○路市場巷三十二號查獲之﹁改造貝瑞塔九○手槍﹂一把及子彈四顆均非其所有︵見高市警刑偵五︵無號︶警卷內甲○○九十年六月十四日調查筆錄，第一審卷㈡第六十二頁︶；證人林泓毅於警詢亦供稱：警方於九十年五月二十八日十三時三十分許，至其位於高雄縣○○鄉○○路市場巷三十二號住處查獲之﹁貝瑞塔九二手槍﹂︵似為貝瑞塔九○手槍之誤︶及子彈四顆，係家住高雄縣路竹鄉綽號﹁大哥﹂之 江國禎 所有，於同年月二十日左右寄放該處云云︵見本案他字第一七六三號卷第三十四頁，高市警刑偵五︵無號︶警卷內林泓毅九十年六月十四日調查筆錄︶。原判決認定其事實欄第三項所載查獲之上開槍彈亦屬上訴人所改造，但對於上述上訴人之辯解及林泓毅之證供不予採取，並未說明何以不足採信之理由，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月八日
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